Долг по договору субподряда или альтруизм субподрядчика по мнению суда

Здравствуй, Регфорум и коллеги! За столько лет на данном ресурсе это мой первый пост, к написанию которого меня побудила публикация Николая Андрианова. Хочу рассказть об одном деле (А78-4845/2015), которое я сопровождаю уже больше года на стороне Истца. Ситуация для многих стандартная – взыскание задолженности с Генподрядчика по выполненным работам, в рамках договора строительного субподряда. Решение первой инстанции и постановление Кассации можно найти на Арбитре.

Для тех кто не осилит весь пост, есть несколько вопросов или конторольных точек, ответы и комментарии на которые, хотелось бы получить:

• обоснованны (с учетом фабулы дела, без "додумывания" все описано, как есть, см. Определение Кассации) заявления Ответчика о завышении объемов?
• можно ли считать завышение объемов выпоненых работ недостатками?
• правомерны ли действия суда первой инстанции, который назначает экспертизу, после возвращения дела из Кассации? Учитывая рекомендации суда вышестоящей инстанции.

И еще, забегая вперед, для тех, кто все же не осилит, но может быть интересен заголовок поста. Поясню: выбор названия к теме обсуждения, а именно, что в нем альтруистического, на мой взгляд. Перед субподрядчиком существует задолженность (определена генподрядчиком неверно, однако есть, но подробности далее), которую генподрядчик признает, о чем заявляет в процессе, которую он частично оплатил+зачет, но суд отказывает в удовлетворении исковых требований (взыскание долга) в полном объеме. Благо кассация (ФАС Восточно – Сибирского округа) отменяет такое решение, но на этом странности не заканчиваются.

Итак, обо всем по порядку…Хорошо бы, если, кто-то ознакомится с решением. Решения в которых полностью отсутствует связь и логика между мотивировочной частью и резолютивной встречаются редко, по крайней мере в моей практике.

Суть дела

Вводные: Заключен договор Субподряда, оплата работ производится после приемки работ Генподрядчиком на основании Актов по форме КС-2, цена, соответственно, определяется на основании Актов, по факту приемки. В наличии три акта:

• Акт КС-2 № 1 подписан обеими сторонами без замечаний. Порок, назовем это так, данного акта - неверное значение суммы НДС, плюс ко всему, сумму НДС вычли из Общей стоимости работ. То есть в силу таких нехитрых арифметических манипуляций цена выполненных работ существенно снизилась. 
• Акт КС-2 № 2 подписан в одностороннем порядке и направлен Генподрядчику вместе со справкой о стоимости выполненных работ, в соответствии с условиями договора. Мотивированный отказ Генподрядчиком не направлялся.
• Акт КС-2 № 3 подписан в одностороннем порядке и направлен Генподрядчику вместе со справкой о стоимости выполненных работ, в соответствии с условиями договора. Мотивированный отказ Генподрядчиком не направлялся.

Предмет договора: строительство одного из участков автодороги в Забайкальском крае. Сам договор без изысков, так скажем, существенные условия и только.

Исковые требования и их обоснования (порядок образования задолженности):

1) Взыскание задолженности согласно Акту КС-2 № 1, определена на основании раздела ИТОГО выполненные работы (раздел до значенией НДС, ген.подрядные услуги и тп). Взыскание суммы НДС, который, учитывая обстоятельства дела, не принимался при расчете цены, точнее, НДС ошибочно вычли из итоговой стоимости.

Основания в отношении задолженности по выполненным и принятым работам: ст.702, 720, 746,753 ГК РФ и разъяснения, дынные Президиумом ВАС РФ в п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, а именно факт сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по их оплате.

Основания в отношении НДС: ст.168 НК РФ, п.15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 - налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

2) Основания и нормы для взыскания задолженности по Актам № 2 и № 3, те же, в довесок п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 из которого следует, что акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Как я уже говорил, ответчик в отзыве на исковое заявление, часть объемов по односторонним актам признал  (см.абз.7 лист 4 Решения первой инстанции), но платить отказывается.

3) Взыскать неустойку. 

Итак, отзыв ответчика, во многом стандартен — по его мнению объемы завышены и основан данный выод исключительно на п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51- наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Ответчик также поясняет, что выявил завышения по результатам проверки. НО в материалах дела отсутствует хоть, какая-либо документация, подтверждающая завышение объемов: акты проверок, акты обмеров, акты освидетельствования, протоколы. В целом, документы, надлежащим образом, доказывающие факт проведения проверки в материалах дела отсутствуют, да и не было проверки.

Более того, в ходе разбирательства, в первой и апелляционой инстанции, Ответчик так и не смог пояснить относительно какой «абсолютной величины» завышены объемы. В дело Ответчиком приобщены: журналы работ, акты освидетельствования скрытых работ, еще целый ворох бумаг (3 тома в деле), которые по воей сути, регламентированы Гос.контрактом и регулируют отношения Заказчика и Генподрядчика (оценку этим документам – квазидоказательствам даст Суд Кассационной инстанции), в данных докуменах Истец не фигурирует. Более того, как быть с.п.2 ст.720 ГК РФ? Из нее следует, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Итоги первой инстанции

Для тех, кто осилил до этого места, но не осилил решение суда, итоги первой инстанции:

— суд не признает задолженность по Акту КС — 2 № 1, в силу того, что подписанный акт не является достаточным доказательством, а именно в нем содержится арифметическая ошибка. За основу взят Акт в варианте генподрядчика и это в рамках договора между Сторонами,  задолженность по которому оплачена, в соответствующем размере. Кстати доказательств оплаты, в соотвествующем размере, Ответчик тоже не представил. Фактически оплачена часть задолженности, исходя из суммы в Акте КС-2 № 1 с арифметической ошибкой, т.е. задолженность есть априори и часть её погашена.

— задолженность по Актам №2 и №3 суд не признает, так как они выполнялись силами Ответчика или выполнялись ранее заключения договора. Хотя об этом нет в решении, но в основу и оценку доказательсвам легли доводы и пояснения Ответчика о том, что вся техника для выполнения работ есть в собственности Генподрядчика, карьеры для заготовки сыпучих материалов арендуются, лицензии получены и этого суду показалось достаточно, достаточно именно устных и письменных заявлений…оценка вопросу и заявлениям ответчика о том, что какие-то работы дублируются или они излишни и почему Генподрядчик не потребовал исключить их при приемки из Актов Судом не дана и это очень сранно. Помоему такие доводы должны критически оцениваться судом, так как не имеют под собой доказательсвенной подоплеки, материалами дела данные доводы не подтверждены (Кассационная инстанция тоже об этом скажет).

Суд первой интанции абсолютно не смутило, что в деле присутствует Договор аренды карьера, заключенный Истцом с Собственником, лицензия на разработку недр, путевые листы Истца – все это факультативные доказательства, но ведь доказательства должны оцениваться в совокупности и в совокупности с Актами по форме КС-2, на мой взгляд, это хорошая доказательственная база. Как считаете, коллеги? 

Дальнейшее движение дела

Как вы поняли, Апелляционная инстанция оставляет решение в силе, ФАС Восточно – Сибирского округа решение отменяет, указывая лишь на часть того вороха бумаг, которая не может служить доказательством, а именно акты освидетельствования скрытых работ и журнал работ содержат сведения о выполнении работ Генподрядчиком и предъявлении этих работ Заказчику. Сведения о выполнении работ Субподрядчиками, а также объёме выполненных ими работ в указанных документах отсутствуют. При таких условиях вывод судов об обоснованном отказе Заказчика — Генподрядчика от приемки и оплаты, выполненных Субподрядчиком работ не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам. И дает рекомендации суду первой инстанции, если их можно так назвать, рассмотреть спор по существу, установив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и распределить судебные расходы.

Пока дело летело в первую инстанцию, да и сейчас, я задаюсь вопросом, можно ли считать завышение объемов, если они имели место быть, недостатками? И склоняюсь, что отчасти можно и назревает следующий вопрос…Почему ответчик не воспользовался правом предъявить требования, предусмотренные  п.1 ст.723 ГК РФ? Почему судья упустил из виду п.6 ст.753 ГК РФ? Результат, ко всему прочему, передан Заказчику по Гос.контракту.

Обратите внимание, сколько слушалось дела в первой инстанции и сколько суд откладывался, а главное зачем? Это нормально с точки зрения ст.152 АПК РФ? Ну да ладно, такое бывает, но, как мне кажется, не в таких спорах, где все ясно, как "белый день".

Повторное рассмотрение в первой инстанции

Итак рассмотрение в Суде первой инстанции, повторно. Опять два отложения, назначениеи экспертизы. Мы против экспертизы, но это остается без внимание, а против мы были и при первом рассмотрении, так как нас склоняли к ее проведению, а это дополнительные траты и денег, и времени. Кроме того мы подтвердили и доказали материально все, на что ссылались в ходе процесса (ст.65 АПК РФ). Что имеем в итоге? Ничего, так как, что называется, Ответчику "верят на слово", а оценка доказательствам, данная Кассацией остается без внимания.

Почему сейчас экспертиза? Что  нового в материалах дела? Какие новые обстоятельства, при которых вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, появились в деле?  (Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №23 04.04.2014 г.). Опять, кто-то забыл о п. 4 ст. 753? Нет таких обстаятельств, как мне кажется.

Обратимся к вопросам, которые были поставлены перед экспертом: 

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ по актам формы КС-2 № 1, № 2 № 3 в рамках договора субподряда. С одной стороны вопрос неплохой (второй вопрос к эксперту меня убил полностью), одно «но», с момента приемки прошло два года.
   
   
2. Вопрос номер два, на мой взгляд, надо задавать экстрасенсу, а не эксперту… кем были выполнены работы по спорным актам? Аргумент против такой формулировки — это невозможно, подтверждаетcя данный аргумент и выводами Президиума ВАС  РФ, сделанными в Постановлении от 09.03.2011 N 13765/10. А именно, работы на Объекте проводились силами двух Субподрядчиков, определить на данный момент, кто и в каких объемах выполнил работу, в частности относительно объемов использования того или иного материала, невозможно. И здесь мне хочется привести аналогию с хранением вещей с обезличением. Применим, это к данному делу, возникает вопрос, который, мне кажется, не по силам эксперту…каким образом определить какой из Субподрядчиков привез этот камень, эту песчаную смесь, этот асфальт, который в целом дал результат – дорожное полотно? Можно определить, НО только по документам, да, все тем же документам ОЦЕНКУ которым дала Кассационная инстанция.
   
   
3. Далее вопрос по процессу, не нарушается ли здесь п.2.1 ст.289 АПК РФ? Не должен ли суд первой инстанции был рассмотреть спор по существу, как указал ФАС Восточно-Сибирского округа? Наткнулся на Определения Конституционного Суда РФ от 23.10.2014 № 2527-О, в котором говорится о том, что указания суда кассационной инстанции обязательны для нижестоящих судов, вновь, рассматривающих дело. В нем также отмечено, что гарантией выполнения нижестоящими АС указаний суда кассационной инстанции выступают установленные АПК РФ процедуры проверки постановлений арбитражных судов и основания для их отмены или изменения.

По моему мнению, действия суда первой инстанции идут в разрез со сложившейся практикой приемки работ, в рамках договоров подряда, рушит фундаментальный подход к возмездной природе договора подряда, что в целом подрывает стабильность гражданского оборота.

Иными словами, если суд примет решение, аналогичное прошлогоднему, это будет означать отсутствие задолженности перед Субподрячиком. То есть по мнению суда, субподрядчик безвозмездно построил и передал результат Генподрядчику. Субподрядчик выступает в роли кого? Получается - некого альтруиста.

Что скажете коллеги? Может я в чем-то не прав или стоит на что-то обратить внимание? Ожидаю комментариев и если есть возможность ссылки на судебную практику, в частности, на споры по договорам с участием нескольких подрядчиков/субподрядчиков. Споры, в которых оспаривались результаты экспертизы. Мне кажется, результаты экспертизы по данному делу очень предсказуемы.