Споры по госзакупкам в третейском суде

Минэкономразвития считает возможным предусмотреть в договорах, заключенных в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 N 223-ФЗ, арбитражную оговорку о том, что при возникновении разногласий спор сможет рассмотреть третейский суд. Такая позиция противоречит ФАС, который ранее запретил подобные разбирательства. 

Арбитражная оговорка

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ», спор между сторонами гражданско-правовых отношений может быть передан по соглашению сторон в «третейский суд» на рассмотрение.

Арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче абсолютно всех или только определенных споров в арбитраж, которые возникли или гипотетически могут возникнуть в связи с каким-либо конкретным правоотношением. В таких делах следует учитывать, что любое арбитражное соглашение связывает только его стороны, для иных участников гражданского оборота оно обязательным не является. 

Напомню, что арбитражная оговорка сохраняет силу и при признании договора незаключенным (п. 12 Обзора судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными, утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165).

Такое соглашение может быть составлено сторонами в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного документа, но обязательно в письменной форме (ч. 2 ст. 7 Федерального закона № 382-ФЗ). В частности, путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами. Как правило, на практике стороны включают третейскую оговорку в конкретный договор в качестве одного из его положений.

При согласовании любого арбитражного соглашения участникам оборота следует четко оговаривать все необходимые условия, поскольку в дальнейшем отказаться от него будет невозможно. Так, стороны могут согласовать конкретный третейский суд, а также перечень споров, подлежащих рассмотрению в нем. При этом отмечу, что достаточно будет даже простого указания на рассмотрение всех без исключения или какой-то определенной группы споров между сторонами без конкретизации.

Согласно ч. 1 ст. 10, ч. 2 ст. 11 Федерального закона № 382-ФЗ, стороны могут определять по своему усмотрению число арбитров и процедуру их избрания (назначения).

При желании сторон предусмотреть арбитражную оговорку непосредственно «в теле» договора, будет разумно включить ее в раздел «Порядок разрешения споров». Например, она может звучать следующим образом:

«Все не урегулированные Сторонами путем переговоров споры, разногласия или требования, возникающие из Договора или в связи с ним, передаются на разрешение в Арбитражный третейский суд г. Москвы в соответствии с его Регламентом, действующим на момент подписания Договора. Стороны ознакомились с Регламентом. Решение третейского суда окончательно. Исполнительный лист выдается по месту третейского разбирательства».

И наконец, отмечу ещё один важный момент: лица, заключающие арбитражное соглашение, должны иметь надлежащим образом оформленные полномочия (Определение Верховного Суда РФ от 29.02.2016 № 309-ЭС15-12928 по делу А71-15240/2014).

Практика применения – стоит ли судиться в третейском суде по госзакупкам?

Третейское разбирательство по сравнению с обычной судебной процедурой безусловно имеет преимущества. Во-первых, это существенно меньший срок с момента подачи искового заявления до момента вынесения решения, а также конфиденциальность третейской процедуры. Во-вторых, это – возможность выбора сторонами третейского арбитра. Наконец, существует гарантия исполнения решения третейского суда – возможность получения исполнительного листа на принудительное исполнение.

Учитывая всё вышеизложенное, стороны участвующие в госзакупках стремятся включить арбитражную оговорку в договор, в частности, заключаемый на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В то же время, хочу обратить ваше внимание на то, что по данному вопросу в нашей стране не существует единства судебной практики.

С одной стороны, суды признают, что включённая в договор, заключаемый по итогам процедуры закупки, третейская оговорка правомерна, объясняя это тем, что Федеральный закон № 223-ФЗ не предусматривает запрета на включение в текст договоров, заключаемых посредством запросов предложений, условий о подведомственности споров третейским судам (например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2015 № Ф05-10258/2015 по делу № А40-22961/15).

Другие же суды, напротив, категорически не допускают такую возможность, полагая, что споры, возникающие из соответствующих договоров, являются неарбитрабельными (например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.04.2016 № Ф06-935/2015 по делу № А72-5927/2015; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2015 № Ф05-16436/2015 по делу № А40-85008/15).

Таким образом, несмотря на наличие преимуществ третейского разбирательства, на сегодняшний день включение арбитражной оговорки в договоры по госзакупкам следует признать неправомерным. Заменить собой государственную судебную инстанцию в такого рода делах третейский суд пока не может.

Чья позиция «вернее» – ФАС или МЭР?

В соответствии с позицией ФАС России, соглашения о передаче в третейские суды споров, возникающих из договоров, заключенных в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, являются недействительными (Письмо ФАС России от 28.12.2015 N АЦ/75923/15).

В то время как, МЭР, напротив, считает это допустимым и целесообразным. Примечательно, что ранее МЭР придерживался позиции антимонопольного ведомства. В своем Письме от 14.08.2015 г. № Д28и-2462 он прямо указал: «…предложения о предоставлении третейским судам возможности рассматривать споры, вытекающие из Закона № 223-ФЗ, не могут быть поддержаны, так как не относятся к сфере регулирования указанного закона».

С моей точки зрения, наиболее правильной следует признать позицию ФАС России.

Принципы третейского разбирательства (в частности, конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить основные цели, предусмотренные Федеральным законом № 223-ФЗ. Любые правоотношения, регулируемые упомянутым законом, в силу своих особенностей должны быть полностью прозрачны и доступны для «проверочных» мероприятий, в том числе посредством разрешения споров системой государственного правосудия.

Третейское разбирательство – это зло или благо?

Не смотря на то, что третейское разбирательство существенно экономит время участникам спора, однако рассмотрение споров в этой инстанции обходится дороже: оплата услуг третейских судов выше, чем государственная пошлина, приблизительно в два раза. Это не отвечает цели экономии средств.

Однако, это не самый главный «минус». В случае если стороны своим прямым соглашением предусмотрели, что арбитражное решение является для сторон окончательным, его невозможно будет отметить (ст. 30 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ»). Учитывая, что на практике разбирательство в третейском суде происходит в «неформальной» обстановке, а порой и с грубыми нарушениями норм процессуального и материального права, это является безусловным минусом данной процедуры, поскольку сложившийся порядок исключает возможность обжалования решения.

Кроме того, формирование «скамьи» арбитров может происходить не «прозрачно», в связи с чем такие «третейские суды» зачастую создаются единолично стороной заказчика, что предопределяет рассмотрение спора в его пользу.

Также обратите внимание на следующий нюанс: включение условия о передаче споров на разрешение в третейский суд при формировании документации о торгах ведёт к тому, что как таковая добровольность заключения третейского соглашения исключается, поскольку участники размещения заказов лишены возможности влиять на содержание документации.

Договоры, заключаемые на основании Федерального закона № 223-ФЗ, имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата в виде удовлетворения публичных нужд, за счет средств бюджета. В связи с этим, рассмотрение таких споров третейскими судами нарушает основополагающие принципы российского права, а именно: не противодействуют коррупции и не обеспечивают условия для конкуренции.