Вот. То, что красным - надо дописать.
То, что синим - мои коменты.
То, что перенес - надо перенести.
То, что вырезал - надо выкинуть.
Само "тело" жалобы не вычитывал... Ты просто подгони его под основания для отмены... И по-строже текст!
Девятый Арбитражный апелляционный суд
115998, Москва, ул. Садовническая, 68/70, стр. 1
Истец:Индивидуальный предприниматель ПОХИЛЕНКО ВЛАДИМИР ВИТАЛЬЕВИЧ:
117437, г. Москва, ул. Академика Арцимовича д.8, кв.144
тел: (495) 508-5966
Ответчик: ООО «ЯНДЕКС»
Адрес: 111033, г. Москва, ул. Самокатная д.1, стр.21
Цена иска: Иск без цены
Номер дела: №А40-18745/07-27-147
АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА
на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2007 г. по делу №А40-18745/07-27-147
Мною, ПОХИЛЕНКО В.В., был подан иск к ООО «ЯНДЕКС» (дело №А40-18745/07-27-147), с предметом спора о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Предметом иска являлось (цитата из Искового Заявления)
«…Принудить ООО «ЯНДЕКС» к надлежащему исполнению Договора, а именно –к выполнению своих обязанностей по реализации моего права на более низкую цену объявления (зафиксированного в Договоре и его приложениях), путем объективной фиксации объективной действительности/объективной фиксации количества показов и кликов...»
В удовлетворении иска Арбитражный Суд г. Москвы отказал
Считаю решение суда незаконным и необоснованным, по следующим основаниям:
Основания для отмены см. ниже. Теперь (что бы было УсЁ грамотно), смотришь пункт основания и если какие-либо обстоятельства под это подходят, ты их и приводишь.
1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; Пишешь, что именно по твоему мнению, было неполно выяснено…
2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; Пишешь, что именно по твоему мнению, было не доказано… Ну, далее так же…
3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;
4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
2. Неправильным применением норм материального права является:
1) неприменение закона, подлежащего применению;
2) применение закона, не подлежащего применению;
3) неправильное истолкование закона.
По моему мнению, исходя из предмета иска, суд должен был установить существенные факты для данного дела, а именно:
1) Истинно ли утверждение истца, что ответчик производит необъективную фиксацию количества кликов и показов.
2) Имеет ли право ответчик совершать такие действия (необъективно фиксировать показы и клики).
Свое решение оставить иск без удовлетворения, суд мотивировал следующими доводами.
1) В решении Суд указал на отсутствие доказательств со стороны истца, касаемо не объективной фиксации показов и кликов ответчиком.
Доказательства истцом действительно представлены не были, по причине крайней технической затруднительности их получения (фиксация фактов в Интернет , в данном конкретном случае,–процесс «динамический», растянутый по времени, требующих наличия специальных средств фиксации)
Однако доказыванию подлежит то, что оспаривается сторонами. В ходе судебного заседания ответчик не оспаривал того факта, что Яндекс временами не фиксирует указанные величины (показы и клики). Тем самым ответчик не оспаривал, а подтверждал утверждения Истца. Тем самым ответчиком утверждения Истца были признаны, и разногласий по этому вопросу не было.
В ходе судебного заседания, ответчик указывал всевозможные варианты мотивировки таких своих действий (не полная фиксация кликов и показов).
В частности ответчик указывал на действие специальной техники, которая автоматически и периодически не фиксирует определенное количество показов и кликов, действуя по заранее заданному алгоритму.
Тем самым ответчиком было признано, что данные действия с его стороны (не полная фиксация кликов и показов) являются не случайными, носят систематический характер, что эти действия подвластны воле ответчика, и никак не связаны с несовершенством техники.
В связи с этим считаю, что доказыванию данный факт не подлежит, по причине признания его сторонами. Считаю, что суд должен был учесть это обстоятельство, и следовательно определить утверждения истца как истинные.
Однако суд этого не сделал, и в своем решении указал на отсутствие доказательств со стороны истца по этом у вопросу, но не указал на признание ответчиком фактов изложенных истцом, касаемо не полной фиксации кликов и показов.
С решением суда по данному вопросу категорически не согласен. Основываясь на вышесказанном, считаю, что утверждения истца должны быть признаны истинными, и судом должно быть определено, что ответчик не производит объективной фиксации количества кликов и показов, т.е. часть указанных величин фиксирует.
2) Также ответчиком в ходе судебного заседания были указаны иные причины неполного зачета показов и кликов. Одна из причин - случайные сбои и ошибки техники (Впримечание: эти случаи не полной фиксации показов и кликов, носят случайный, эпизодический характер, и малоподвластны воле ответчика в силу своей сущности и специфики (случайные сбои техники)).
Суд в своем решении излагает:
«… По договору на ответчика не возложена обязанность фиксации количества кликов. В силу п.11.1 договора оферты Яндекс не гарантирует отсутствия ошибок и сбоев при показах рекламных объявлений..»
Обращает внимание, что факт признания ответчиком случаев связанных со сбоем и ошибками техники, прямо и однозначно не указаны в решении суда. В решении суда дана лишь ссылка на ст.11.1 договора оферты. «…В силу п.11.1 договора оферты Яндекс не гарантирует отсутствия ошибок и сбоев при показах рекламных объявлений…»
Считаю что суд неверно истолковал значение (смысл) данного пункта. Считаю, что следуя буквальному толкованию данного пункта, он гласит лишь о том, что работающая техника может давать сбои и ошибки. «…Яндекс не гарантирует отсутствия ошибок и сбоев..».
Иными словами Яндекс не гарантирует, что техника будет работать без сбоев. И не более. Что истцом не оспаривается и не оспаривалось.
Однако этот пункт, никак не утверждает и никак не опровергает утверждения, что Яндекс должен исправлять такие ошибки и сбои, нести ответственность (или не нести ее) и т.п. Этот пункт утверждает только то, что он утверждает, а именно – констатирует, что техника Яндекса несовершенна (впрочем, как и любая техника это очевидно даже ребенку) и иногда может давать сбои, и Яндекс не гарантирует отсутствие таковых.
Поэтому считаю, что данный пункт не может быть положен в основу утверждения, что «…у ответчика отсутствует обязанность по фиксации количества кликов и показов…»
Т.к. п.11.1 Договора никак не упоминает и не подразумевает ни наличие/остутствие каких-либо прав, ни наличие/отсутствие каких-либо обязанностей, как у истца так и у ответчика.
Данный пункт лишь свидетельствует, что техника у Яндекса дает сбои, и Яндекс не гарантирует отсутствие таких сбоев. Т.е. является пунктом, только констатирующим общеизвестный факт (техника может давать сбои) и заявляющим что Яндекс не может побороть это явление, а посему ошибки и сбои, возможно иногда могут случаться.
Считаю, что данный пункт никак не регулирует правоотношения сторон.
Особое удивление вызывает следующая формулировка в решении суда.
«…Содержащиеся в деле документы, регулирующие отношения сторон, не предоставляют истцу права и не содержат корреспондирующей обязанности ответчика по изменению цены объявления при изменении величины CTR…»
Хотелось бы обратить внимание на фразу «…не предоставляют истцу права…»
В своем исковом заявлении, а также ходе судебного заседания, истец утверждал, а ответчик не оспаривал и прямо признавал, что величина CTRвлияет на цену объявления (она-же: «цена входа»). Кроме этого, публичные информационные ресурсы Яндекса, неоднократно и систематически напоминают это пользователям.
Тем самым суд должен был установить и вероятно установил, что изменение цены в зависимости от величины CTR происходит фактически. (Однако в решении это не указал).
Возникает вопрос, если истец (как и тысячи других рекламодателей пользующихся услугами Яндекс-Директ) не имеет права на изменение цены объявления, то на каком правовом основании это происходит в принципе? Фактически происходит.
Если у истца нет права, то это не должно происходить фактически. Если же это происходит фактически, то след. у истца есть право на это, ибо других правовых оснований пока еще даже в теории не придумано.
В полной взаимосвязи с данным вопросом, находится вопрос об обязанности и правах ответчика, касаемо изменения цены объявления в связи с колебаниями CTR.
Если это происходит фактически, то вероятно ответчик либо обязан это делать, либо имеет на это право. В противном случае, у ответчика нет правовых оснований менять цену в зависимости от CTR. Вне зависимости от того, право это или обязанность ответчика, если они присутствуют, то истец обладает правом на снижение цены. Что входит в явное противоречие с определением суда «…не предоставляют истцу права…».
Если у ответчика есть обязанность или право на снижение цены, права на снижение цены у истца не может не быть. Если -же у истца нет права на снижение цены, то у ответчика также не может быть ни обязанности, ни права на такое снижение. А след. этого не должно происходить фактически. Т.к. нет никаких правовых оснований для этого. Но фактически это происходит.
Также считаю, что при анализе материалов дела, суд упустил из внимания очень важное обстоятельство.
Данный договор является публичным, т.е. на него распространяются правила предусмотренные для такого рода договоров, в частности Ст.426 ГК РФ, положения которой при анализе дела суд не учел. Что подтверждается решением суда, указывающим, что суд в принятии решения руководствовался только ст. 307-309, ст.110 ГК РФ, и ст. 167-171 АПК РФ
Так, если снижение цены происходит фактически, и у ответчика нет обязанности по снижению цены, то след. ответчик обладает правом (но не обязанностью) производить такое снижение.
Однако в силу положений ст.426 ГК РФ, ответчик не может обладать таким правом, без наличия обязанности.
Право без обязанности, подразумевает под собой выборочность, необязательность его применения. Таким образом, если ответчик обладает правом но не несет обязанности по объективной фиксации показов и кликов, (как следствие изменение величины CTR и как следствие изменение цены), возможна ситуация, когда одним рекламодателям ответчик будет производить объективную фиксацию CTR, а другим нет. В результате одним рекламодателям цена будет снижена, а другим нет.
Что вступает в явное противоречие с положениями ст.426 ГК РФ, а в частности с пунктом 2, гласящим что: «…Цена товаров, работ, услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставления льгот для отдельных категорий потребителей..»
Также п.5 указанной статьи указывает на обязательность применения пункта 2 указанной статьи: «..Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленными пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны..»
Учитывая вышеизложенное считаю, что обязанность ответчика производить объективную фиксацию кликов и показов, и как следствие корректировать цену входа (цену объявления) вытекает из сущности самого договора, являющегося публичным и из положений законодательства, в частности ст.426 ГК РФ, носящих императивный характер.
На основании всего вышеперечисленного и статей таких-то (перечисляешь все статьи и законы, которые были нарушены), а так же статей 257, 269 и 270 АПК
прошу суд:
1. Решение суда первой инстанции от 24.07.2007 г. по делу №А40-18745/07-27-147 отменить полностью.
2. Исковые требования удовлетворить.
Перечень прилагаемых документов:
1. Копия Решения Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-18745/07-27-147 -1 экз.
2. Квитанция об оплате пошлины в размере 1.000 (Две тысячи) рублей. -1 экз.
3. Документы об отправке данной жалобы на адрес ответчика
3.1 Почтовая квитанция -1 экз.
3.2 Опись -1 экз.
4. Копия Свидетельства о регистрации Похиленко В.В. в качестве Индивидуального Предпринимателя -1 экз.
ПОХИЛЕНКО В.В.
