АМЕРИКАНСКИЕ КОРПОРАЦИИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
(О НОВОЙ РЕДАКЦИИ ГЛ. 4 ГК РФ)
Евгений Алексеевич СУХАНОВ
Суханов Е.А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
В настоящем номере журнала публикуется комментарий Е.А. Суханова к гл. 4 ГК РФ - своеобразное продолжение ранее опубликованного Комментария к ст. 65.1 - 65.3 ГК РФ. Автор статьи проводит сравнительный анализ европейской и американской моделей корпорации, рассматривает теоретические и практические проблемы, связанные с изменением в ГК РФ статуса хозяйственных обществ.
Ключевые слова: корпорация; публичные и непубличные корпорации; корпоративные соглашения.
American corporations under Russian law (on the revised version of the Ch. 4 of the Civil Code of the Russian Federation)
E.A. Sukhanov
Sukhanov E.A. (Moscow), Professor, Dr. habil.
This volume of the Journal contains the commentary by E.A. Sukhanov, which is devoted to the Ch. 4 of the Russian Civil Code - the kind of continuation of the formerly issued Commentary on Arts. 65.1 - 65.3 of the Civil Code of the Russian Federation. The author carries out a comparative analysis of European and American models of corporation.
The article deals with the most actual theoretical and practical problems, regarding the main changes of the legal status of corporations in Russia.
Key words: corporation; public and private corporations; shareholders agreements.
С 1 сентября 2014 г. вступила в силу новая редакция гл. 4 ГК РФ, посвященная юридическим лицам. Закрепивший эти новеллы Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" <1> (далее - Федеральный закон о новой редакции гл. 4 ГК РФ), безусловно, стал важным шагом на пути совершенствования отечественного гражданского законодательства. Ведь необходимые изменения норм о юридических лицах, наряду с реформированием вещного права и обновлением общих положений обязательственного права, представляют собой одну из главных составных частей общей реформы действующего гражданского законодательства, предусмотренной Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 г. <2> (далее - Концепция).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2014. N 19. Ст. 2304.
<2> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.
Вместе с тем новая редакция гл. 4 ГК РФ во многих своих правилах далеко отошла от положений Концепции и разработанного на ее основе первоначального варианта законопроекта о внесении изменений в ГК РФ. Предложения об изменении норм о статусе юридических лиц вызвали наибольшие возражения со стороны Минэкономразвития России и Рабочей группы по созданию международного финансового центра, оценивавших их с точки зрения возможности повышения места, занимаемого Россией в различных международных рейтингах, а также устранения "неоправданных барьеров для бизнеса", ссылаясь при этом на подходы и конструкции англо-американского корпоративного права, как обладающего некими заведомыми преимуществами в сравнении с континентальным европейским правом. С этой целью активно продвигались требования всеобъемлющей либерализации законодательства о предпринимательских корпорациях и придания ему максимальной "диспозитивности", в частности, путем всестороннего упрощения и ускорения процедур их регистрации, реорганизации и ликвидации; полного отказа от требования минимального уставного капитала для всех хозяйственных обществ; отмены императивного регулирования их внутренней организации, в том числе с помощью широкого использования корпоративных соглашений, и т.п. В результате этого в окончательном тексте Федерального закона о новой редакции гл. 4 ГК РФ получили закрепление крайне спорные положения и подходы, реализация и эффективность которых вызывают серьезные сомнения.
Принципиальным в этом отношении стало установление в ст. 66.3 ГК РФ нового для нашего права деления всех хозяйственных обществ - основных коммерческих корпораций - на публичные и непубличные. При этом речь идет не об очередной законодательной классификации юридических лиц, а о кардинальном изменении правового статуса основных разновидностей предпринимательских корпораций, поскольку такое их деление ярко характеризует очередные попытки перехода отечественного корпоративного права к широкому использованию американских правовых конструкций. Дело в том, что именно в англо-американском праве все предпринимательские корпорации подразделяются на публичные и частные. С позиций европейского корпоративного права такой классификации можно подвергать только акционерные общества, имея в виду установление более жестких требований к статусу "публичных акционерных обществ" в связи с тем, что их акции котируются на фондовых биржах, а участники (акционеры) и потенциальные приобретатели этих акций (третьи лица) нуждаются в повышенной охране от различных злоупотреблений. Именно из этого исходила Концепция развития законодательства о юридических лицах, которая предложила установить для публичных акционерных обществ повышенные требования к минимальной величине уставного капитала; сделать обязательным наличие в составе их советов директоров независимых директоров; обязать такие общества к публичному ведению дел (т.е. к обязательному раскрытию соответствующей информации) и к ведению учета акционеров исключительно с помощью специализированного регистратора. При этом особо отмечалась недопустимость превращения акционерных обществ, не имеющих публичного статуса, в общества с ограниченной ответственностью посредством ограничения обращения акций этих обществ (в том числе путем закрепления за их участниками преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых третьим лицам); в свою очередь, это должно было повести к отказу от искусственного выделения "типов акционерных обществ" и категории "закрытых акционерных обществ" <1>.
--------------------------------
<1> Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 2. С. 41. Эти положения воспроизведены и в Концепции (Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. С. 58 - 59).
Ничего этого, однако, Федеральный закон о новой редакции гл. 4 ГК РФ не предусмотрел, а упразднение им "закрытых акционерных обществ" как раз и было проведено в форме фактического приравнивания их статуса к статусу обществ с ограниченной ответственностью путем объявления тех и других "непубличными обществами" (п. 2 ст. 66.3 ГК РФ). Между тем применительно к обществам с ограниченной ответственностью эта квалификация не имеет смысла, поскольку по своей юридической природе они и не предназначены к тому, чтобы становиться "публичными" хозяйственными обществами и котировать на биржах свои доли. Представители Минэкономразвития России ни в коей мере не посчитали себя связанными положениями Концепции, в очередной раз показав полное пренебрежение юридическими традициями, сложившимися национально-историческими особенностями правового развития и тому подобными "внеэкономическими категориями". Как и большинство отечественных экономистов, они в основном наслышаны об американских корпорациях, будучи при этом (возможно, вполне искренне) уверенными в том, что все хозяйственные общества во всех правопорядках либо уже построены, либо должны быть построены так же, как англо-американские business corporation.
Но эти последние являются разновидностями одной, единой правовой конструкции - "компании с ограниченной ответственностью на паях" ("company limited by shares"), которая действительно существует либо в форме публичной компании (publicly held, или public limited company (PLC)), либо в форме частной компании, или "закрытой корпорации" (private, или closely held, closed corporation, private limited company (Ltd.)). Основное различие между ними состоит в том, что статус и деятельность публичных компаний с целью повышенной защиты интересов их участников и третьих лиц от различных злоупотреблений жестко "зарегулированы", причем не только федеральными законами и законами отдельных штатов, но главным образом актами Федеральной комиссии по ценным бумагам и биржам (The United States Securities and Exchange Comission (SEC)), принимаемыми в форме подзаконных "правил" (SEC Rules), тогда как статус и деятельность частных компаний формируются ими достаточно свободно, в том числе на основе корпоративных соглашений их участников (shareholders agreement) <1>. Теоретически относительно небольшие private limited company (Ltd.) могут стремиться к расширению своего бизнеса и к выходу на биржи для получения новых инвестиций, причем в этом случае им не потребуется преобразовываться в новую (иную) организационно-правовую форму.
--------------------------------
<1> При этом американское корпоративное законодательство традиционно ориентировано на регламентацию статуса публичных корпораций (PLC). Только со второй половины прошлого века в корпоративных законах отдельных штатов стали появляться нормы о статусе closed corporation - "закрытых" (частных) корпораций, который является значительно более "либеральным" и в некоторых отношениях даже приближается к статусу партнерств (товариществ). Основной федеральный закон о корпорациях - Модернизированный модельный закон о коммерческих корпорациях 1984 г. (Revised Model Business Corporation Act (далее - RMBCA)) - получил специальное приложение, целиком посвященное статусу закрытых корпораций - Model Statutory Close Corporation Supplement (далее - MSCCS). Параграф 22 MSCCS устанавливает возможность полной замены внутренних правил (bylaws) закрытой корпорации заключенным ее участниками корпоративным соглашением. В Англии такая возможность теперь предусмотрена ст. 17 Закона о компаниях (Companies Act) 2006 г.
В отличие от этого, европейские акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью исторически сложились как два особых, самостоятельных вида юридических лиц (корпораций). Классическую модель акционерного общества как объединения множества мелких капиталов для ведения крупного бизнеса впервые закрепил Торговый кодекс Франции (Code de commerce) 1807 г., а общества с ограниченной ответственностью появились в известном германском Законе 1892 г. (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHG)) как реакция на ужесточение акционерного законодательства эпохи "грюндерства", имея целью дать возможность мелким и средним предпринимателям создавать не только товарищества с полной ответственностью участников, но и правосубъектные корпорации с самостоятельной имущественной ответственностью, небольшим количеством участников и относительно небольшим капиталом. При этом в акционерных обществах личность участника в принципе не имеет значения (неслучайно французское право традиционно называет их анонимными обществами (societe anonyme)), что позволяет свободно, в том числе в ходе биржевой торговли, отчуждать доли участия в них - акции, тогда как общества с ограниченной ответственностью рассчитаны на сохранение некоторого "личностного элемента", что неизбежно превращает отчуждение долей участия в них в исключительную ситуацию и существенно осложняет их оборот.
В результате в европейском континентальном праве акции акционерных обществ и доли обществ с ограниченной ответственностью представляют собой различные объекты гражданских прав с разным правовым режимом, что обусловлено принципиальными отличиями в статусе этих корпораций и их участников. В англо-американском праве имущество как "публичных", так и "частных" корпораций делится на "доли" (акции, паи), обозначаемые единым термином - "share", поскольку их правовой режим в принципе одинаков <1>, ибо речь идет об одной и той же организационно-правовой форме корпорации, а их участники во всех случаях являются владельцами, или "держателями долей" ("shareholders"). Непониманием или намеренным игнорированием этих важных различий европейского и англо-американского корпоративного права объясняется как появление в нашем законодательстве "закрытых акционерных обществ" (аналогов closed corporation), так и распространение на общества с ограниченной ответственностью статуса "непубличных хозяйственных обществ" (т.е. по сути приравнивание их к private limited company). Этим же можно объяснить и время от времени встречающиеся в отечественном праве теоретические и практические попытки повысить "оборотоспособность" долей обществ с ограниченной ответственностью, при этом фактически отождествляемых с "акциями" в смысле англо-американских share. Но дело, разумеется, состоит не в терминологических различиях, а в принципиально разных подходах европейского и англо-американского корпоративного права к статусу компаний (корпораций) с ограниченной ответственностью - аналогов российских хозяйственных обществ.
--------------------------------
<1> При обращении share на фондовых биржах они чаще именуются stock, однако некоторое различие в их правовом режиме законодательно впервые было предусмотрено лишь английским Законом о компаниях 2006 г.
Европейское корпоративное право всегда императивно определяет статус любых хозяйственных обществ ("объединений капиталов"), структуру и компетенцию их органов, поскольку их участники изначально устраняют свою ответственность по долгам таких корпораций, тем самым по сути превращая их в "корпоративный щит" от кредиторов (третьих лиц). Свободное определение порядка управления корпорацией (как и отсутствие требований к минимальному уставному капиталу) считается здесь привилегией, доступной лишь участникам товариществ ("объединений лиц"), поскольку они несут неограниченную личную ответственность по корпоративным долгам. Поэтому в европейском корпоративном праве невозможно изменение корпоративным договором участников общества императивно определенного законом статуса корпорации (включая компетенцию ее органов), такой договор (кстати, известный лишь судебной практике, но не законодательству западноевропейских стран <1>) может определять только порядок распоряжения его сторонами (участниками общества) своими долями (акциями) и (или) голосами на общем собрании и по всеобщему признанию носит не "корпоративный", а сугубо обязательственно-правовой характер.
--------------------------------
<1> Только в Гражданском кодексе Италии (Codice civile) в 2003 г. появились ст. 2341-bis и 2341-ter, посвященные корпоративным соглашениям (называемым здесь дополнительными или зависимыми соглашениями (dei patti parasociali)). Согласно этим правилам, такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, установленным в интересах оборота и третьих лиц (в том числе определяющим структуру и компетенцию органов "хозяйственных обществ"), а в публичных компаниях подлежат оглашению на общих собраниях и занесению в протокол собрания и в торговый реестр (т.е. не могут составлять коммерческую тайну).
В англо-американском праве само юридическое лицо (корпорация) рассматривается как договорное соглашение (contractual arrangement) его участников, в свою очередь, находящихся в договорных (агентских) отношениях с его органами (корпоративным менеджментом). По давно устоявшимся взглядам, отсутствие сосредоточения в одних руках 20 и более процентов акций или долей (share) корпорации неизбежно ведет к разделению в ней собственности и управления и ее превращению в объект господства менеджеров, а не участников (инвесторов). Поэтому главной в статусе корпораций становится проблема взаимоотношений их участников ("бенефициарных собственников") и управленцев ("менеджмента"), а не проблема их ответственности перед "внешними" кредиторами. А поскольку в деятельность корпорации с помощью комплекса, "сети" различных договоров (set of contracts, nexus of contractual relationships) фактически включается множество различных субъектов (инвесторов, менеджеров, рядовых работников), сама корпорация становится воплощением "комплекса договорных отношений" ("nexus of contracts"), неким "договорным центром", а вовсе не "корпоративным щитом" от кредиторов (как принято понимать сущность корпорации в континентально-европейской трактовке).
В связи с этим, согласно широко распространенному учению об "экономическом анализе права" ("Law & Economics"), структура корпорации определяется прежде всего ее "агентскими расходами" ("agency costs"), т.е. расходами "инвесторов" ("shareholders") по контролю за деятельностью ее корпоративного менеджмента, рассматриваемого в качестве их "договорного агента". К таковым относятся издержки по контролю участников за деятельностью менеджеров (составляющие monitoring costs), а также по предоставлению последними "гарантий своей лояльности" и по предотвращению потенциальных убытков от некачественного менеджмента (составляющие indirect monitoring costs). Размер допустимых издержек определяется участниками "корпоративной сети контрактов" исключительно на добровольной (договорной), т.е. рыночной, основе <1>. Поэтому всякое вмешательство государства в формирование структуры корпоративных отношений считается заведомо избыточным, ибо может повести лишь к созданию таких органов контроля, расходы на содержание которых превысят возможные убытки. С этой точки зрения императивная регламентация статуса корпорации является ненужной и даже вредной, поскольку наиболее эффективное контролирующее действие оказывают сами рыночные отношения. Отсюда - требования всемерной "либерализации" и последовательного "дерегулирования" корпоративных отношений, а также постулаты о договорно-правовом характере статуса корпораций, который должен оформляться исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора), т.е. главным образом по усмотрению их участников <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Gothel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. 2. Aufl. Verlag Recht und Wirtschaft, 2006. S. 90 ff.
<2> Другое дело, что в действительности волна различных корпоративных злоупотреблений и захватов (поглощений) 80-х годов вызвала к жизни концепцию "регуляторного вмешательства государства" в корпоративные отношения, которая особенно отчетливо проявляется в различных правилах, рекомендациях и других обязательных актах Федеральной комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC Rules). Иначе говоря, практика развития корпоративных отношений не подтвердила безусловной обоснованности принципа свободы договора в корпоративном праве, вытекающего из неолиберальных постулатов "экономического анализа права", а попытка объяснять правовые явления, в том числе существо корпорации, основываясь исключительно на экономико-теоретических положениях и подходах, закономерно оказалась неудачной.
Европейское корпоративное право основано на системе "предварительного контроля" ("ex ante") за коммерческими корпорациями, существующими в форме "объединений капиталов", который заключается в двух основных требованиях: 1) изначального наличия у них минимального уставного капитала и 2) соответствия структуры управления ими императивным предписаниям закона. Это служит защите интересов не только миноритариев, получающих право на участие в управлении делами корпорации, но и кредиторов (третьих лиц), имеющих четкое представление о порядке принятия корпоративных решений, в том числе тех, которые впоследствии могут быть оспорены (например, о даче органами корпорации согласия на совершение крупных сделок и сделок с заинтересованностью).
Американское корпоративное право основано на системе "последующего контроля" ("ex post"), существо которой состоит не только в отсутствии каких-либо серьезных требований к имуществу и структуре управления корпорацией при ее создании и регистрации (что обычно выставляют в качестве главных преимуществ ее отечественные поклонники), но и в неукоснительном соблюдении условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной в результате любого произведенного ею "распределения имущества" (о чем у нас обычно "забывают"). Для этого RMBCA (§ 6.40(c)) установлено требование обязательного проведения директорами корпорации при каждом распределении ее имущества проверки ее имущественного состояния с помощью "критерия состоятельности" ("solvency test"), за фальсификацию которой установлена весьма серьезная административная и уголовная ответственность <1>. В целом же эта система нацелена на защиту корпорации от грозящей неплатежеспособности и во многом определяется законодательством о банкротстве <2>. Ее фактическим дополнением служит достаточно широко применяемое американскими судами "прокалывание корпоративной маски" ("piercing of the corporate veil"), т.е. возложение ответственности по долгам корпорации при недостатке ее общего имущества на личное имущество ее участников, особенно часто используемое в случаях установления "недокапитализации" имущества корпорации (или "неадекватной капитализации" ("inadequate capitalization")), в том числе "допущенной" учредителями при ее создании <3>.
--------------------------------
<1> Для публичных компаний она была резко ужесточена Законом о реформе отчетности публичных компаний и защите инвесторов (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act) 2002 г., широко известным по фамилиям своих инициаторов - сенатора Пола С. Сарбейнеса и конгрессмена Майкла Оксли - как Sarbanes-Oxley Act.
<2> Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006. S. 766 ff.
<3> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). S. 247 - 248.
При обсуждении проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ представители Минэкономразвития России, настаивая на отмене минимального уставного капитала для хозяйственных обществ, также предлагали "взамен" активнее применять процедуру их банкротства, но, разумеется, не предваряя ее никаким "тестом на состоятельность" (и не задумываясь об интересах их кредиторов, поскольку в американской системе последние сами обеспечивают их в процессе заключения и исполнения конкретных договоров). Но если вопрос с уставным капиталом хозяйственных обществ в ходе обновления гл. 4 ГК РФ в порядке "компромисса" остался до конца не решенным <1>, то "жесткая" структура управления ими была серьезно "поправлена". Теперь в соответствии с п. 3 ст. 66.3 ГК РФ во всех "непубличных корпорациях" появилась легальная возможность установления упрощенного порядка внутреннего управления путем передачи на решение коллегиального органа такого общества большинства вопросов, относившихся к компетенции его общего собрания; мало того, стала возможной передача функций коллегиального органа единоличному органу общества. В результате этого миноритарии могут быть полностью отстранены от управления корпорацией (что, кстати, вряд ли будет способствовать повышению места России в рейтинге качества корпоративного управления Global Competitiveness Index Всемирного экономического форума, в котором по уровню защиты миноритариев она находится на 140 месте из 144). Более того, названные решения согласно п. 4 ст. 66.3 ГК РФ могут предусматриваться корпоративным договором, информация о содержании которого "не подлежит раскрытию и является конфиденциальной" (абзац третий п. 4 ст. 67.2 ГК РФ); иначе говоря, структура управления хозяйственным обществом может к тому же еще и стать тайной для всех лиц, не являющихся сторонами такого договора <2>.
--------------------------------
<1> В соответствии с п. 1 ст. 66.2 ГК РФ минимальный размер уставных капиталов хозяйственных обществ подлежит определению законами о них, т.е. ответственным за подготовку их текстов все тем же Минэкономразвития России, которое вряд ли станет повышать его в сравнении с ныне существующим символическим размером. Единственное "ужесточение" состоит в требовании оплаты минимального уставного капитала только деньгами, а не иным имуществом (абзац первый п. 2 ст. 66.2 ГК РФ), хотя по инициативе все того же Минэкономразвития России Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" теперь допускает оплату даже этой небольшой суммы в течение четырех месяцев после их регистрации.
<2> Наличие в ст. 65.3 и 66.3 ГК РФ многочисленных оговорок типа "если иное не предусмотрено законом" ("иными законами", "законами о хозяйственных обществах" и т.п.) в действительности имеет сугубо декларативное значение, ибо все изменения в законы о хозяйственных обществах готовит само Минэкономразвития России, которое может лишь усилить "либерально-диспозитивный" характер этих норм.
К этому следует добавить, что абзац второй п. 1 ст. 66 ГК РФ теперь expressis verbis допускает возможность закрепления в уставе хозяйственного общества или в корпоративном договоре практически любых отступлений от провозглашенного в качестве общего "принципа пропорциональности" объема правомочий участников их долям в уставном капитале общества. В этих случаях "иной объем прав" участников корпорации не исключает как их "добровольного отказа" от некоторых и даже большинства своих корпоративных прав, так и возложения на отдельных участников корпорации дополнительных обязанностей. Особенно ясно эта возможность вытекает из новых правил о содержании корпоративных договоров (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ) <1>, причем такие ограничения или лишения правомочий могут теперь предусматриваться и договором участников хозяйственного общества с его кредиторами и даже с иными третьими лицами (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), а также учредительным договором о создании хозяйственного общества (п. 10 ст. 67.2 ГК РФ). Помимо прочего, это означает еще и возможность тайного приобретения различных (а практически - любых) корпоративных прав лицами, не являющимися членами корпорации и потому не связанными ни каким-либо общим имущественным риском, ни какими-либо корпоративными обязанностями. Иначе говоря, с помощью такой конструкции корпоративного договора открывается фактически безграничная возможность для тайного управления непубличным хозяйственным обществом со стороны третьих лиц, что превращает его в подобие масонской ложи, не имеющей аналогов в зарубежных правопорядках.
--------------------------------
<1> Которые весьма далеко отошли от первоначальных предложений относительно корпоративных договоров, ориентированных на европейскую практику их использования (ср.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. С. 60 - 61; Концепция развития законодательства о юридических лицах. С. 49 - 51).
Нельзя не отметить, что такого рода корпоративные соглашения в действительности неизвестны не только европейскому, но и американскому корпоративному праву. Это последнее вовсе не предусматривает безусловной конфиденциальности их содержания; напротив, условия таких соглашений обычно подлежат регистрации в реестре компаний. Корпоративные соглашения с участием третьих лиц для американского права являются скорее исключением, чем правилом, ибо здесь они направлены на урегулирование взаимоотношений либо самих участников корпорации, либо участников корпорации с членами ее совета директоров, полномочия на принятие решений которыми с помощью корпоративных соглашений определенным образом ограничиваются. Поскольку такая возможность вступает в противоречие с одним из основополагающих принципов американского корпоративного права, согласно которому все дела корпорации ведет именно ее совет директоров, а не сами участники <1>, американские суды длительное время не признавали действительности таких соглашений. Едва ли не впервые Верховный суд штата Иллинойс в решении по делу Galler v. Galler (32 III.2d 16, 203 N.E.2d 577 (1964)), ставшем затем принципиальным для разрешения аналогичных споров, указал на допустимость заключения соглашений об управлении делами в закрытых корпорациях, но при условиях, что: 1) сторонами соглашения являются все без исключения участники корпорации; 2) его содержание и исполнение не наносят какого-либо ущерба интересам ни кредиторов, ни миноритариев корпорации; 3) соглашением не нарушаются какие-либо законодательные предписания <2>.
--------------------------------
<1> В 1991 г. § 7.32 RMBCA разрешил предписывать совету директоров корпорации совершение определенных действий единогласно заключенным соглашением всех ее участников.
<2> См. подробнее: Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 381 - 383.
Лишь новый английский Закон о компаниях 2006 г. в ст. 17 допустил возможность участия в корпоративном соглашении как самой корпорации, так и различных третьих лиц, а также возможность предоставления этим соглашением отдельным участникам "усиленного права голоса" и даже известного изменения структуры корпорации по сравнению с предусмотренной ее уставом. Однако эти возможности и здесь ограничены общим требованием соответствия такого соглашения "публичному порядку" и интересам третьих лиц (в том числе не только кредиторов компании, но и ее работников и управляющих).
Необходимо также иметь в виду, что само появление американских корпоративных соглашений (как и многие другие особенности американского корпоративного законодательства) в конечном счете обусловлено особенностями американского финансового рынка, традиционно характеризующегося распыленностью корпоративного капитала среди множества мелких вкладчиков ("инвесторов"), что нередко дает возможность контроля над компанией владельцу 5 - 6 и даже менее процентов в ее капитале <1>. Поэтому составляющие большинство участников корпораций мелкие инвесторы неизбежно отстраняются от управления делами, отдавая его корпоративному менеджменту (злоупотребления которого, между прочим, привели к постепенному превращению советов директоров корпораций из главных исполнительных органов в органы корпоративного контроля и к появлению, а затем и преобладанию в них "независимых директоров" ("independent directors")). Одним из способов контроля за корпоративным менеджментом и становятся корпоративные соглашения "владельцев долей" ("shareholders agreements"), которыми компетенция менеджеров определенным образом может быть ограничена. Надобность в таких соглашениях появляется также в случаях, когда некоторые из участников корпорации одновременно становятся и членами ее совета директоров (что особенно распространено в небольших, "частных" корпорациях), чтобы регламентировать их взаимоотношения с другими, "рядовыми" участниками. Таким образом, в американском праве сложились две разновидности корпоративных соглашений.
--------------------------------
<1> Совершенно иная ситуация традиционно существует в Европе и особенно в современной России: корпоративный капитал, как правило, сконцентрирован, а основные, крупные акционеры нередко одновременно выступают и в качестве руководителей ("топ-менеджеров") контролируемых ими компаний. В России это обстоятельство во многом является следствием приватизации, в ходе которой акционерные общества создавались не обычным путем собирания капитала у множества мелких вкладчиков, а путем передачи им уже имевшихся имущественных комплексов государственных предприятий.
Поэтому, в частности (как выяснилось при обсуждении проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ), многие из руководителей крупных отечественных акционерных компаний искренне не понимают необходимости введения в них наблюдательных советов, отличных от советов директоров, т.е. четкого разделения функций управления и контроля за корпорацией, отсутствующего в действующем законодательстве (которое, как известно, отождествляет советы директоров и наблюдательные советы). Следуя их пожеланиям, нормы о наблюдательном совете были окончательно сформулированы в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ как отсылочные, а по существу - как диспозитивные.
Искусственное навязывание корпоративных соглашений российскому корпоративному праву преследует совершенно иные цели. Очевидно, что в тайных корпоративных договорах, предусмотренных теперь ст. 67.2 ГК РФ, свобода формирования любых условий при столь же неограниченном участии третьих лиц ведет к серьезному ущемлению прав миноритарных участников корпорации в интересах крупного бизнеса, даже не участвующего в корпорации. Неслучайно прообразом отечественных правил ст. 67.2 ГК РФ стали нормы ст. 6 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" <1>, которые допускают установление в "соглашении об управлении партнерством" не только любых отступлений от принципа пропорциональности, но и введение любых "иных прав и обязанностей" (помимо предусмотренных законом), причем не только для участников партнерства, но и для любых третьих лиц, ставших участниками такого соглашения. В результате этого становятся возможными полноценное управление партнерством не участвующими в нем (и не вносившими никакого имущества в его складочный капитал) третьими лицами и получение ими всех прибылей от его деятельности при одновременном освобождении их от обязанности нести какие-либо убытки. Эти положения и намеревались "генерализовать" в новой редакции ГК РФ, сделав их общими для всех хозяйственных обществ. В многочисленных спорах удалось добиться лишь двух "смягчений" этого подхода: установления обязанности участников такого соглашения уведомить общество хотя бы "о факте заключения корпоративного договора" и разрешения участвовать в нем лишь таким третьим лицам, которые имеют в этом "охраняемый законом интерес" (п. 4 и 9 ст. 67.2 ГК РФ). В сравнении с реальным, гораздо более осторожным зарубежным опытом нетрудно видеть опасности попыток отечественного законодателя "бежать впереди паровоза" с целью "улучшения инвестиционного климата".
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. V). Ст. 7058.
При этом коренной порок подхода, используемого Минэкономразвития России и другими отечественными экономистами, заключается не в самом по себе некритическом, бездумном использовании чужеродного опыта правового развития, а в попытках "выдергивания" из него достаточно случайных фрагментов и их применения за пределами исторически сложившейся в том или ином правопорядке общей системы правового регулирования. Достаточно отметить, что, сосредоточивая все усилия на "совершенствовании" статуса "компаний" (т.е. хозяйственных обществ с ограниченной ответственностью участников), Минэкономразвития России (а в его лице - публичная власть в целом) вольно или невольно оставляет без внимания такие организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, как производственные кооперативы и особенно хозяйственные товарищества. Количество последних у нас исчисляется единицами (менее 900), тогда как число обществ с ограниченной ответственностью давно превысило 3,5 млн. Между тем в развитых правопорядках ситуация совершенно иная: в 2011 г. в США количество партнерств и индивидуальных предпринимателей составляло около 80% всех участников бизнеса, в Германии - от 80 до 85%, во Франции - 57% и лишь в Англии - около 42% от общего числа предпринимателей <1>. При этом в США в настоящее время насчитывается свыше 2,1 млн. партнерств (товариществ), охватывающих самые различные сферы предпринимательской деятельности, включая венчурные инвестиции и биржевые спекуляции <2>.
--------------------------------
<1> Stelzer M.A. Beschrankte Haftung und unternehmerische Verantwortung. Neuter Wissenschaftlicher Verlag, 2011. S. 13 - 15.
<2> Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 78 - 79, 129.
Наибольшее распространение в развитых зарубежных правопорядках приобрели коммандитные товарищества (называемые в американском праве ограниченными партнерствами (limited partnership)) и их разновидности. Они дают возможность привлекать капитал множества мелких вкладчиков, не несущих ответственности по долгам корпорации, и затем управлять им одному или нескольким "участникам с полной ответственностью" (комплементариям, или general partner, в роли которых могут выступать и юридические лица), при этом изначально самостоятельно определяя структуру управления корпорацией при отсутствии обязанности по формированию ее минимального капитала. Главную же черту их привлекательности для бизнеса составляют налоговые льготы: такие "объединения лиц", не будучи полноценными юридическими лицами (в европейском континентальном праве они обычно признаются субъектами лишь торгового, а не гражданского права), как целое вообще не платят налогов. В российском же праве внимание отечественных реформаторов к товариществам выразилось в создании двух принципиально новых конструкций: хозяйственного партнерства, действующего исключительно на основе "соглашения об управлении партнерством" как основной разновидности корпоративного договора <1>, и "инвестиционного товарищества", серьезно исказившего традиционные нормы гл. 55 ГК РФ о договоре простого товарищества <2>. И те и другие пока, к счастью, не получили значительного практического распространения, в том числе в сфере "инвестиций в инновации" (на что особенно надеялись их создатели). Но вместе с тем эти "новации" едва ли можно считать украшением отечественного корпоративного права.
--------------------------------
<1> Автор уже указывал на принципиальные различия отечественных хозяйственных партнерств и англо-американских партнерств и компаний с ограниченной ответственностью (limited liability partnership (LLP) и limited liability company (LLC)), которые ни в коей мере не могут считаться аналогами или прообразами этого исключительно российского новшества (см.: Суханов Е.А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Отв. ред. С.С. Алексеев. М., 2011. С. 178 - 183).
<2> См.: Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" // СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. I). Ст. 7013.
В целом же анализ содержания новелл гл. 4 ГК РФ, посвященных статусу хозяйственных обществ, позволяет утверждать, что российскому корпоративному праву в очередной раз навязаны некоторые американские подходы и конструкции, которые теперь должны и будут применяться в чужеродной для них "правовой среде" континентально-европейских категорий и понятий. Как уже отмечалось, такие конструкции были не только искусственно "вырваны" из той правовой среды, в которой они исторически сформировались, но и подвергнуты произвольным видоизменениям. При этом оказались "забытыми" существенно важные для их эффективного использования институты "последующего контроля" (solvency test, требующий четкой системы бухгалтерской отчетности и строгой ответственности за ее фальсификацию; четкое разграничение в законодательстве о банкротстве неплатежеспособности и банкротства и другие меры, давно известные американскому федеральному законодательству о корпорациях). А ведь еще в 2004 г. Комиссия Евросоюза, проанализировав известные предложения "группы Рикфорда" (Interdisciplinary Group on Capital Maintenance) об отмене Второй директивы ЕС о твердом капитале и переводе континентально-европейских обществ с ограниченной ответственностью на англо-американскую систему "контроля ex post" (solvency test и т.д.), вынуждена была отклонить их по причине неготовности большинства стран ЕС к столь серьезным изменениям своего законодательства, причем отнюдь не только корпоративного <1>. Минэкономразвития России этот европейский опыт, очевидно, остался неизвестен.
--------------------------------
<1> См. подробнее об этом: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 169 - 174.
Куда может привести такой путь, упорно навязываемый отечественному корпоративному праву экономистами-реформаторами? Прежде всего очевидно, что объявление обществ с ограниченной ответственностью непубличными обществами со свободно формируемой их участниками на основе корпоративных договоров структурой управления и символическим уставным капиталом объективно ведет к принципиальному искажению юридической природы и статуса этой главной, преобладающей в современной России формы предпринимательских корпораций. В дальнейшем речь может идти и о полном пересмотре всей сложившейся системы предпринимательских корпораций (коммерческих юридических лиц), в том числе об окончательном отмирании хозяйственных товариществ (предложения об их упразднении уже звучали в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ), на смену которым, видимо, должны прийти хозяйственные партнерства, о полном отказе от производственных кооперативов, количество которых и сейчас весьма невелико (около 23 тыс., т.е. примерно 0,05% от общего числа юридических лиц, а "главное" (для отечественных реформаторов) - они полностью отсутствуют в англо-американском праве), и о других аналогичных шагах <1>.
--------------------------------
<1> В частности, сторонники этого подхода предрекают незавидную судьбу самому корпоративному праву, которое должно наконец вернуться к своей "исконной" договорно-правовой природе, основанной на принципах свободы договора и диспозитивности, и в результате постепенно отмереть, превратившись в один из институтов договорного права (см. особенно: Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. N 7. С. 32 - 33). Кстати, на это обстоятельство уже обращалось внимание в германской правовой доктрине (см.: Mankowski P. Reicht das Vertragsrecht fur Einen Angemessenen Schutz der Gesellschaftsglaubiger und ihren Interessen aus? // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). S. 489).
Нельзя полностью исключить и возможности того, что Минэкономразвития России в целях повышения места России в международных рейтингах добьется прямой рецепции в наше право если не целиком, то значительных фрагментов корпоративного законодательства штата Делавэр или штата Нью-Джерси (как всегда, "забыв" при этом о различных ограничителях, содержащихся в федеральном корпоративном законодательстве, не говоря уже о законодательстве о бухгалтерском учете и отчетности, а также об административном и уголовном законодательстве). Были же у нас печально известные законодательные попытки "ввести в гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности (траст)" <1>, отдельные голоса в пользу которого можно услышать еще и сейчас <2>. Можно, конечно, надеяться на то, что, подобно трасту, "непубличные общества с ограниченной ответственностью" и хозяйственные партнерства просто не приживутся в чуждой им правовой среде. Но в том-то и дело, что такого рода заимствования производятся нашими реформаторами не в "классическом", "стерильном" виде (о котором они зачастую просто не осведомлены), а с различными доморощенными искажениями и дополнениями, превращающими институты англо-американского права, эффективно работающие в своей "системе координат", в отечественных "козлотуров" типа "закрытых акционерных обществ" или "хозяйственных партнерств" <3>. В таком качестве "отечественных" правовых институтов они могут достаточно длительное время препятствовать нормальному юридическому (а отчасти и экономическому) развитию. Необходимо поэтому осознать ставшую насущной для современного российского правопорядка необходимость установления жестких пределов таким способам правотворчества, которые состоят даже не в заимствовании чужеродных (англо-американских) институтов и юридических конструкций, а в безграничном "изобретательстве" и фантазиях отечественных экономистов-реформаторов, нередко основывающихся на случайных, бессистемных и отрывочных представлениях о зарубежном (главным образом - американском) праве.
--------------------------------
<1> Статья 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" // САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 6.
<2> Распространенное среди некоторых практикующих юристов мнение о том, что траст позволяет быстро и эффективно решать определенные практические задачи, неразрешимые с позиций континентального европейского права, во многом также "от лукавого": как показывает реальная практика, главной задачей использования траста за рамками англо-американского law of equity в действительности становится увод активов (имущества) клиента-должника от требований его кредиторов. Ведь основное "удобство" траста с этих позиций состоит в появлении вместо одного контрагента с ясным правовым статусом нескольких новых субъектов (settlor, trusty, beneficiary) со сложно "пересекающимися" правами на имущество должника. Неслучайно несмотря на появление в 1999 г. Принципов европейского трастового права (Principles of European Trust Law) единственной страной континентальной Европы, активно использующей этот институт, остается Лихтенштейн, разработавший, однако, собственный проект Закона о трасте, серьезно отличающийся от классических англо-американских представлений.
<3> Сейчас даже среди экономистов появились откровенные признания того, что "[п]опытка привнести в нашу континентальную правовую систему... комплекс англосаксонских элементов была в значительной мере оторвана от реальности... Фактически англосаксонская идея была применена для того, чтобы раскачать старую собственность, но поскольку ни нравы, ни традиции, ни психика населения, властей и собственников не были англосаксонскими, то получился жуткий гибрид..." (Григорьев Л.М. Российская приватизация и собственность: история, настоящее, перспективы // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике: Международная коллективная монография. 2-е изд., испр. и перераб. М.: Статут, 2010. С. 334).
При этом следует учитывать, что реформаторы "первой волны", "вводя" в российское гражданское право институт траста, искренне хотели сделать "все, как в Америке" (получилось же у них, разумеется, "как всегда"), тогда как современная, "вторая волна" реформаторов основывает свои предложения на постулатах господствующей в экономической теории доктрине "экономического анализа права". Эта экономическая доктрина "максимального сокращения издержек (transaction costs)", подразумевающая под "правом", разумеется, исключительно англо-американское право, наряду с не менее широко распространившимися взглядами о всеобщей "глобализации", призванной оправдать любое непродуманное использование зарубежного опыта, создают подобие научной базы для самых разнообразных умозаключений и законодательных предложений и подходов, например о безграничной по сути диспозитивности частноправового регулирования, причем не только в сфере договорного, но и в области корпоративного права.
Энтузиастам "экономического анализа права" стоит напомнить о том, что содержание законодательных институтов и правовых систем в целом обусловлено не только (а нередко - и не столько) экономическими отношениями, сколько различными особенностями национального и культурно-исторического развития. В качестве очевидного примера достаточно указать на то, что экономически однородные отношения собственности на земельные участки юридически оформляются совершенно по-разному в континентальной Европе (системой вещных прав) и в англо-американском праве (различными "титулами" - estate и interests - при отсутствии права собственности на них у частных лиц). Поэтому в области частного права не существует и не может существовать идеальных законодательных решений, пригодных для всех стран и народов и разработанных исключительно на базе экономических представлений об эффективности права (за исключением разве что некоторых модельных законов, предназначенных для сферы международного экономического обмена, да и то потому, что они обычно основаны на анализе и обобщении соответствующей правоприменительной практики, а не на экономических постулатах).
Давно известно, что эффективность практически всех институтов, содержащихся в той или иной правовой системе, во многом определяется их тесной взаимосвязью с другими институтами и системой в целом. Но невозможно и бессмысленно полностью "копировать" всю формировавшуюся веками систему того или иного национального права. Поэтому следует наконец отказаться от бесплодных попыток прямого заимствования отдельных законодательных решений, нередко случайно вырванных из общего контекста, и признать необходимость самостоятельного поиска и разработки соответствующих категорий и подходов, опирающихся на собственную юридическую и экономическую практику (разумеется, с учетом прогрессивного международного опыта правового развития). Это по существу и было сделано в Концепции. Не вина ее разработчиков, что законодатель под жестким воздействием отечественного "бизнес-лобби" и культивируемых им представлений о современном экономическом развитии в конечном счете посчитал возможным во многих принципиальных аспектах отойти от закрепленных в ней положений.
Объявленные главными задачами совершенствования отечественного гражданского права погоня за местами в международных рейтингах (достаточно субъективно формируемых) и борьба с "неоправданными барьерами для бизнеса" (вместо установления и поддержания законом необходимого баланса различных экономических интересов), по мнению их инициаторов, требуют и коренного изменения подходов и представлений, исторически сложившихся на базе европейского континентального права, в направлении их максимального приспособления к англо-американским правовым институтам, представляющимся (или представляемым) наиболее эффективными и соответствующими современным условиям социально-экономического развития. Едва ли, однако, чужеродные для российского права англо-американские правовые конструкции в действительности смогут способствовать улучшению отечественного гражданского, в том числе корпоративного, законодательства. Об этом, в частности, свидетельствует реальный опыт использования институтов зарубежного акционерного права (как обычно, серьезно искаженных) в действующем российском Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1>, который в результате приходится изменять и "совершенствовать" чуть ли не ежемесячно на протяжении всего времени его действия.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Между тем главные требования серьезных предпринимателей к законодательному развитию в действительности составляют стабильность и последовательность предлагаемых им государством "правил игры". Названные требования в полной мере относятся и к использованию зарубежного правового опыта, избранного в качестве ориентира. При этом стоит также иметь в виду, что его эффективность определяется не только наличием в нем каких-то особо удачных законодательных формулировок и конструкций, а прежде всего длительным социально-экономическим развитием и основанной на нем многолетней правоприменительной практикой. И с этой точки зрения непродуманные и поспешные попытки прямого заимствования зарубежных правовых институтов и конструкций не могут стать эффективным способом развития национального законодательства.
References
Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006.
Grigor'ev L.M. Rossiiskaya privatizatsiya i sobstvennost': istoriya, nastoyashchee, perspektivy [Russian Privatization and Property: Past, Present and Prospects] (in Russian) // The Rule of law and Problems of its Ensuring in Jurisprudence: International Multi-Author Book. 2nd ed., rev. M., 2010.
Kontseptsiya razvitiya grazhdanskogo zakonodatel'stva [The Concept of Evolution of Civil Legislation] (in Russian) / Introduction by A.L. Makovsky. M., 2009.
Mankowski P. Reicht das Vertragsrecht fur einen angemessenen Schutz der Gesellschaftsglaubiger und ihren Interessen aus? // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006.
Merkt H., Gothel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. 2. Aufl. Verlag Recht und Wirtschaft, 2006.
Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006.
Stelzer M.A. Beschrankte Haftung und unternehmerische Verantwortung. Neuer Wissenschaftlicher Verlag, 2011.
Stepanov D.I. Novye polozheniya Grazhdanskogo kodeksa o yuridicheskikh litsakh [Revised Provisions of the Civil Code on Legal Personalities] (in Russian) // Statute. 2014. No. 7.
Sukhanov E.A. Khozyaistvennoe partnerstvo ili investitsionnaya kommandita? [Economic Partnership or Investment Partnership?] (in Russian) // Development of Underlying Concepts of the Russian Civil Code in Terms of Modern Legislation and Jurisprudence: Collection of Articles Devoted to the 70th Anniversary of S.A. Khokhlov / S.S. Alekseev (ed.). M., 2011.
Sukhanov E.A. Sravnitel'noe korporativnoe pravo [Comparative Corporate Law] (in Russian). M., 2014.
(О НОВОЙ РЕДАКЦИИ ГЛ. 4 ГК РФ)
Евгений Алексеевич СУХАНОВ
Суханов Е.А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
В настоящем номере журнала публикуется комментарий Е.А. Суханова к гл. 4 ГК РФ - своеобразное продолжение ранее опубликованного Комментария к ст. 65.1 - 65.3 ГК РФ. Автор статьи проводит сравнительный анализ европейской и американской моделей корпорации, рассматривает теоретические и практические проблемы, связанные с изменением в ГК РФ статуса хозяйственных обществ.
Ключевые слова: корпорация; публичные и непубличные корпорации; корпоративные соглашения.
American corporations under Russian law (on the revised version of the Ch. 4 of the Civil Code of the Russian Federation)
E.A. Sukhanov
Sukhanov E.A. (Moscow), Professor, Dr. habil.
This volume of the Journal contains the commentary by E.A. Sukhanov, which is devoted to the Ch. 4 of the Russian Civil Code - the kind of continuation of the formerly issued Commentary on Arts. 65.1 - 65.3 of the Civil Code of the Russian Federation. The author carries out a comparative analysis of European and American models of corporation.
The article deals with the most actual theoretical and practical problems, regarding the main changes of the legal status of corporations in Russia.
Key words: corporation; public and private corporations; shareholders agreements.
С 1 сентября 2014 г. вступила в силу новая редакция гл. 4 ГК РФ, посвященная юридическим лицам. Закрепивший эти новеллы Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" <1> (далее - Федеральный закон о новой редакции гл. 4 ГК РФ), безусловно, стал важным шагом на пути совершенствования отечественного гражданского законодательства. Ведь необходимые изменения норм о юридических лицах, наряду с реформированием вещного права и обновлением общих положений обязательственного права, представляют собой одну из главных составных частей общей реформы действующего гражданского законодательства, предусмотренной Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 г. <2> (далее - Концепция).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2014. N 19. Ст. 2304.
<2> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.
Вместе с тем новая редакция гл. 4 ГК РФ во многих своих правилах далеко отошла от положений Концепции и разработанного на ее основе первоначального варианта законопроекта о внесении изменений в ГК РФ. Предложения об изменении норм о статусе юридических лиц вызвали наибольшие возражения со стороны Минэкономразвития России и Рабочей группы по созданию международного финансового центра, оценивавших их с точки зрения возможности повышения места, занимаемого Россией в различных международных рейтингах, а также устранения "неоправданных барьеров для бизнеса", ссылаясь при этом на подходы и конструкции англо-американского корпоративного права, как обладающего некими заведомыми преимуществами в сравнении с континентальным европейским правом. С этой целью активно продвигались требования всеобъемлющей либерализации законодательства о предпринимательских корпорациях и придания ему максимальной "диспозитивности", в частности, путем всестороннего упрощения и ускорения процедур их регистрации, реорганизации и ликвидации; полного отказа от требования минимального уставного капитала для всех хозяйственных обществ; отмены императивного регулирования их внутренней организации, в том числе с помощью широкого использования корпоративных соглашений, и т.п. В результате этого в окончательном тексте Федерального закона о новой редакции гл. 4 ГК РФ получили закрепление крайне спорные положения и подходы, реализация и эффективность которых вызывают серьезные сомнения.
Принципиальным в этом отношении стало установление в ст. 66.3 ГК РФ нового для нашего права деления всех хозяйственных обществ - основных коммерческих корпораций - на публичные и непубличные. При этом речь идет не об очередной законодательной классификации юридических лиц, а о кардинальном изменении правового статуса основных разновидностей предпринимательских корпораций, поскольку такое их деление ярко характеризует очередные попытки перехода отечественного корпоративного права к широкому использованию американских правовых конструкций. Дело в том, что именно в англо-американском праве все предпринимательские корпорации подразделяются на публичные и частные. С позиций европейского корпоративного права такой классификации можно подвергать только акционерные общества, имея в виду установление более жестких требований к статусу "публичных акционерных обществ" в связи с тем, что их акции котируются на фондовых биржах, а участники (акционеры) и потенциальные приобретатели этих акций (третьи лица) нуждаются в повышенной охране от различных злоупотреблений. Именно из этого исходила Концепция развития законодательства о юридических лицах, которая предложила установить для публичных акционерных обществ повышенные требования к минимальной величине уставного капитала; сделать обязательным наличие в составе их советов директоров независимых директоров; обязать такие общества к публичному ведению дел (т.е. к обязательному раскрытию соответствующей информации) и к ведению учета акционеров исключительно с помощью специализированного регистратора. При этом особо отмечалась недопустимость превращения акционерных обществ, не имеющих публичного статуса, в общества с ограниченной ответственностью посредством ограничения обращения акций этих обществ (в том числе путем закрепления за их участниками преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых третьим лицам); в свою очередь, это должно было повести к отказу от искусственного выделения "типов акционерных обществ" и категории "закрытых акционерных обществ" <1>.
--------------------------------
<1> Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 2. С. 41. Эти положения воспроизведены и в Концепции (Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. С. 58 - 59).
Ничего этого, однако, Федеральный закон о новой редакции гл. 4 ГК РФ не предусмотрел, а упразднение им "закрытых акционерных обществ" как раз и было проведено в форме фактического приравнивания их статуса к статусу обществ с ограниченной ответственностью путем объявления тех и других "непубличными обществами" (п. 2 ст. 66.3 ГК РФ). Между тем применительно к обществам с ограниченной ответственностью эта квалификация не имеет смысла, поскольку по своей юридической природе они и не предназначены к тому, чтобы становиться "публичными" хозяйственными обществами и котировать на биржах свои доли. Представители Минэкономразвития России ни в коей мере не посчитали себя связанными положениями Концепции, в очередной раз показав полное пренебрежение юридическими традициями, сложившимися национально-историческими особенностями правового развития и тому подобными "внеэкономическими категориями". Как и большинство отечественных экономистов, они в основном наслышаны об американских корпорациях, будучи при этом (возможно, вполне искренне) уверенными в том, что все хозяйственные общества во всех правопорядках либо уже построены, либо должны быть построены так же, как англо-американские business corporation.
Но эти последние являются разновидностями одной, единой правовой конструкции - "компании с ограниченной ответственностью на паях" ("company limited by shares"), которая действительно существует либо в форме публичной компании (publicly held, или public limited company (PLC)), либо в форме частной компании, или "закрытой корпорации" (private, или closely held, closed corporation, private limited company (Ltd.)). Основное различие между ними состоит в том, что статус и деятельность публичных компаний с целью повышенной защиты интересов их участников и третьих лиц от различных злоупотреблений жестко "зарегулированы", причем не только федеральными законами и законами отдельных штатов, но главным образом актами Федеральной комиссии по ценным бумагам и биржам (The United States Securities and Exchange Comission (SEC)), принимаемыми в форме подзаконных "правил" (SEC Rules), тогда как статус и деятельность частных компаний формируются ими достаточно свободно, в том числе на основе корпоративных соглашений их участников (shareholders agreement) <1>. Теоретически относительно небольшие private limited company (Ltd.) могут стремиться к расширению своего бизнеса и к выходу на биржи для получения новых инвестиций, причем в этом случае им не потребуется преобразовываться в новую (иную) организационно-правовую форму.
--------------------------------
<1> При этом американское корпоративное законодательство традиционно ориентировано на регламентацию статуса публичных корпораций (PLC). Только со второй половины прошлого века в корпоративных законах отдельных штатов стали появляться нормы о статусе closed corporation - "закрытых" (частных) корпораций, который является значительно более "либеральным" и в некоторых отношениях даже приближается к статусу партнерств (товариществ). Основной федеральный закон о корпорациях - Модернизированный модельный закон о коммерческих корпорациях 1984 г. (Revised Model Business Corporation Act (далее - RMBCA)) - получил специальное приложение, целиком посвященное статусу закрытых корпораций - Model Statutory Close Corporation Supplement (далее - MSCCS). Параграф 22 MSCCS устанавливает возможность полной замены внутренних правил (bylaws) закрытой корпорации заключенным ее участниками корпоративным соглашением. В Англии такая возможность теперь предусмотрена ст. 17 Закона о компаниях (Companies Act) 2006 г.
В отличие от этого, европейские акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью исторически сложились как два особых, самостоятельных вида юридических лиц (корпораций). Классическую модель акционерного общества как объединения множества мелких капиталов для ведения крупного бизнеса впервые закрепил Торговый кодекс Франции (Code de commerce) 1807 г., а общества с ограниченной ответственностью появились в известном германском Законе 1892 г. (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbHG)) как реакция на ужесточение акционерного законодательства эпохи "грюндерства", имея целью дать возможность мелким и средним предпринимателям создавать не только товарищества с полной ответственностью участников, но и правосубъектные корпорации с самостоятельной имущественной ответственностью, небольшим количеством участников и относительно небольшим капиталом. При этом в акционерных обществах личность участника в принципе не имеет значения (неслучайно французское право традиционно называет их анонимными обществами (societe anonyme)), что позволяет свободно, в том числе в ходе биржевой торговли, отчуждать доли участия в них - акции, тогда как общества с ограниченной ответственностью рассчитаны на сохранение некоторого "личностного элемента", что неизбежно превращает отчуждение долей участия в них в исключительную ситуацию и существенно осложняет их оборот.
В результате в европейском континентальном праве акции акционерных обществ и доли обществ с ограниченной ответственностью представляют собой различные объекты гражданских прав с разным правовым режимом, что обусловлено принципиальными отличиями в статусе этих корпораций и их участников. В англо-американском праве имущество как "публичных", так и "частных" корпораций делится на "доли" (акции, паи), обозначаемые единым термином - "share", поскольку их правовой режим в принципе одинаков <1>, ибо речь идет об одной и той же организационно-правовой форме корпорации, а их участники во всех случаях являются владельцами, или "держателями долей" ("shareholders"). Непониманием или намеренным игнорированием этих важных различий европейского и англо-американского корпоративного права объясняется как появление в нашем законодательстве "закрытых акционерных обществ" (аналогов closed corporation), так и распространение на общества с ограниченной ответственностью статуса "непубличных хозяйственных обществ" (т.е. по сути приравнивание их к private limited company). Этим же можно объяснить и время от времени встречающиеся в отечественном праве теоретические и практические попытки повысить "оборотоспособность" долей обществ с ограниченной ответственностью, при этом фактически отождествляемых с "акциями" в смысле англо-американских share. Но дело, разумеется, состоит не в терминологических различиях, а в принципиально разных подходах европейского и англо-американского корпоративного права к статусу компаний (корпораций) с ограниченной ответственностью - аналогов российских хозяйственных обществ.
--------------------------------
<1> При обращении share на фондовых биржах они чаще именуются stock, однако некоторое различие в их правовом режиме законодательно впервые было предусмотрено лишь английским Законом о компаниях 2006 г.
Европейское корпоративное право всегда императивно определяет статус любых хозяйственных обществ ("объединений капиталов"), структуру и компетенцию их органов, поскольку их участники изначально устраняют свою ответственность по долгам таких корпораций, тем самым по сути превращая их в "корпоративный щит" от кредиторов (третьих лиц). Свободное определение порядка управления корпорацией (как и отсутствие требований к минимальному уставному капиталу) считается здесь привилегией, доступной лишь участникам товариществ ("объединений лиц"), поскольку они несут неограниченную личную ответственность по корпоративным долгам. Поэтому в европейском корпоративном праве невозможно изменение корпоративным договором участников общества императивно определенного законом статуса корпорации (включая компетенцию ее органов), такой договор (кстати, известный лишь судебной практике, но не законодательству западноевропейских стран <1>) может определять только порядок распоряжения его сторонами (участниками общества) своими долями (акциями) и (или) голосами на общем собрании и по всеобщему признанию носит не "корпоративный", а сугубо обязательственно-правовой характер.
--------------------------------
<1> Только в Гражданском кодексе Италии (Codice civile) в 2003 г. появились ст. 2341-bis и 2341-ter, посвященные корпоративным соглашениям (называемым здесь дополнительными или зависимыми соглашениями (dei patti parasociali)). Согласно этим правилам, такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, установленным в интересах оборота и третьих лиц (в том числе определяющим структуру и компетенцию органов "хозяйственных обществ"), а в публичных компаниях подлежат оглашению на общих собраниях и занесению в протокол собрания и в торговый реестр (т.е. не могут составлять коммерческую тайну).
В англо-американском праве само юридическое лицо (корпорация) рассматривается как договорное соглашение (contractual arrangement) его участников, в свою очередь, находящихся в договорных (агентских) отношениях с его органами (корпоративным менеджментом). По давно устоявшимся взглядам, отсутствие сосредоточения в одних руках 20 и более процентов акций или долей (share) корпорации неизбежно ведет к разделению в ней собственности и управления и ее превращению в объект господства менеджеров, а не участников (инвесторов). Поэтому главной в статусе корпораций становится проблема взаимоотношений их участников ("бенефициарных собственников") и управленцев ("менеджмента"), а не проблема их ответственности перед "внешними" кредиторами. А поскольку в деятельность корпорации с помощью комплекса, "сети" различных договоров (set of contracts, nexus of contractual relationships) фактически включается множество различных субъектов (инвесторов, менеджеров, рядовых работников), сама корпорация становится воплощением "комплекса договорных отношений" ("nexus of contracts"), неким "договорным центром", а вовсе не "корпоративным щитом" от кредиторов (как принято понимать сущность корпорации в континентально-европейской трактовке).
В связи с этим, согласно широко распространенному учению об "экономическом анализе права" ("Law & Economics"), структура корпорации определяется прежде всего ее "агентскими расходами" ("agency costs"), т.е. расходами "инвесторов" ("shareholders") по контролю за деятельностью ее корпоративного менеджмента, рассматриваемого в качестве их "договорного агента". К таковым относятся издержки по контролю участников за деятельностью менеджеров (составляющие monitoring costs), а также по предоставлению последними "гарантий своей лояльности" и по предотвращению потенциальных убытков от некачественного менеджмента (составляющие indirect monitoring costs). Размер допустимых издержек определяется участниками "корпоративной сети контрактов" исключительно на добровольной (договорной), т.е. рыночной, основе <1>. Поэтому всякое вмешательство государства в формирование структуры корпоративных отношений считается заведомо избыточным, ибо может повести лишь к созданию таких органов контроля, расходы на содержание которых превысят возможные убытки. С этой точки зрения императивная регламентация статуса корпорации является ненужной и даже вредной, поскольку наиболее эффективное контролирующее действие оказывают сами рыночные отношения. Отсюда - требования всемерной "либерализации" и последовательного "дерегулирования" корпоративных отношений, а также постулаты о договорно-правовом характере статуса корпораций, который должен оформляться исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора), т.е. главным образом по усмотрению их участников <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Gothel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. 2. Aufl. Verlag Recht und Wirtschaft, 2006. S. 90 ff.
<2> Другое дело, что в действительности волна различных корпоративных злоупотреблений и захватов (поглощений) 80-х годов вызвала к жизни концепцию "регуляторного вмешательства государства" в корпоративные отношения, которая особенно отчетливо проявляется в различных правилах, рекомендациях и других обязательных актах Федеральной комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC Rules). Иначе говоря, практика развития корпоративных отношений не подтвердила безусловной обоснованности принципа свободы договора в корпоративном праве, вытекающего из неолиберальных постулатов "экономического анализа права", а попытка объяснять правовые явления, в том числе существо корпорации, основываясь исключительно на экономико-теоретических положениях и подходах, закономерно оказалась неудачной.
Европейское корпоративное право основано на системе "предварительного контроля" ("ex ante") за коммерческими корпорациями, существующими в форме "объединений капиталов", который заключается в двух основных требованиях: 1) изначального наличия у них минимального уставного капитала и 2) соответствия структуры управления ими императивным предписаниям закона. Это служит защите интересов не только миноритариев, получающих право на участие в управлении делами корпорации, но и кредиторов (третьих лиц), имеющих четкое представление о порядке принятия корпоративных решений, в том числе тех, которые впоследствии могут быть оспорены (например, о даче органами корпорации согласия на совершение крупных сделок и сделок с заинтересованностью).
Американское корпоративное право основано на системе "последующего контроля" ("ex post"), существо которой состоит не только в отсутствии каких-либо серьезных требований к имуществу и структуре управления корпорацией при ее создании и регистрации (что обычно выставляют в качестве главных преимуществ ее отечественные поклонники), но и в неукоснительном соблюдении условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной в результате любого произведенного ею "распределения имущества" (о чем у нас обычно "забывают"). Для этого RMBCA (§ 6.40(c)) установлено требование обязательного проведения директорами корпорации при каждом распределении ее имущества проверки ее имущественного состояния с помощью "критерия состоятельности" ("solvency test"), за фальсификацию которой установлена весьма серьезная административная и уголовная ответственность <1>. В целом же эта система нацелена на защиту корпорации от грозящей неплатежеспособности и во многом определяется законодательством о банкротстве <2>. Ее фактическим дополнением служит достаточно широко применяемое американскими судами "прокалывание корпоративной маски" ("piercing of the corporate veil"), т.е. возложение ответственности по долгам корпорации при недостатке ее общего имущества на личное имущество ее участников, особенно часто используемое в случаях установления "недокапитализации" имущества корпорации (или "неадекватной капитализации" ("inadequate capitalization")), в том числе "допущенной" учредителями при ее создании <3>.
--------------------------------
<1> Для публичных компаний она была резко ужесточена Законом о реформе отчетности публичных компаний и защите инвесторов (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act) 2002 г., широко известным по фамилиям своих инициаторов - сенатора Пола С. Сарбейнеса и конгрессмена Майкла Оксли - как Sarbanes-Oxley Act.
<2> Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006. S. 766 ff.
<3> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). S. 247 - 248.
При обсуждении проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ представители Минэкономразвития России, настаивая на отмене минимального уставного капитала для хозяйственных обществ, также предлагали "взамен" активнее применять процедуру их банкротства, но, разумеется, не предваряя ее никаким "тестом на состоятельность" (и не задумываясь об интересах их кредиторов, поскольку в американской системе последние сами обеспечивают их в процессе заключения и исполнения конкретных договоров). Но если вопрос с уставным капиталом хозяйственных обществ в ходе обновления гл. 4 ГК РФ в порядке "компромисса" остался до конца не решенным <1>, то "жесткая" структура управления ими была серьезно "поправлена". Теперь в соответствии с п. 3 ст. 66.3 ГК РФ во всех "непубличных корпорациях" появилась легальная возможность установления упрощенного порядка внутреннего управления путем передачи на решение коллегиального органа такого общества большинства вопросов, относившихся к компетенции его общего собрания; мало того, стала возможной передача функций коллегиального органа единоличному органу общества. В результате этого миноритарии могут быть полностью отстранены от управления корпорацией (что, кстати, вряд ли будет способствовать повышению места России в рейтинге качества корпоративного управления Global Competitiveness Index Всемирного экономического форума, в котором по уровню защиты миноритариев она находится на 140 месте из 144). Более того, названные решения согласно п. 4 ст. 66.3 ГК РФ могут предусматриваться корпоративным договором, информация о содержании которого "не подлежит раскрытию и является конфиденциальной" (абзац третий п. 4 ст. 67.2 ГК РФ); иначе говоря, структура управления хозяйственным обществом может к тому же еще и стать тайной для всех лиц, не являющихся сторонами такого договора <2>.
--------------------------------
<1> В соответствии с п. 1 ст. 66.2 ГК РФ минимальный размер уставных капиталов хозяйственных обществ подлежит определению законами о них, т.е. ответственным за подготовку их текстов все тем же Минэкономразвития России, которое вряд ли станет повышать его в сравнении с ныне существующим символическим размером. Единственное "ужесточение" состоит в требовании оплаты минимального уставного капитала только деньгами, а не иным имуществом (абзац первый п. 2 ст. 66.2 ГК РФ), хотя по инициативе все того же Минэкономразвития России Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" теперь допускает оплату даже этой небольшой суммы в течение четырех месяцев после их регистрации.
<2> Наличие в ст. 65.3 и 66.3 ГК РФ многочисленных оговорок типа "если иное не предусмотрено законом" ("иными законами", "законами о хозяйственных обществах" и т.п.) в действительности имеет сугубо декларативное значение, ибо все изменения в законы о хозяйственных обществах готовит само Минэкономразвития России, которое может лишь усилить "либерально-диспозитивный" характер этих норм.
К этому следует добавить, что абзац второй п. 1 ст. 66 ГК РФ теперь expressis verbis допускает возможность закрепления в уставе хозяйственного общества или в корпоративном договоре практически любых отступлений от провозглашенного в качестве общего "принципа пропорциональности" объема правомочий участников их долям в уставном капитале общества. В этих случаях "иной объем прав" участников корпорации не исключает как их "добровольного отказа" от некоторых и даже большинства своих корпоративных прав, так и возложения на отдельных участников корпорации дополнительных обязанностей. Особенно ясно эта возможность вытекает из новых правил о содержании корпоративных договоров (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ) <1>, причем такие ограничения или лишения правомочий могут теперь предусматриваться и договором участников хозяйственного общества с его кредиторами и даже с иными третьими лицами (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ), а также учредительным договором о создании хозяйственного общества (п. 10 ст. 67.2 ГК РФ). Помимо прочего, это означает еще и возможность тайного приобретения различных (а практически - любых) корпоративных прав лицами, не являющимися членами корпорации и потому не связанными ни каким-либо общим имущественным риском, ни какими-либо корпоративными обязанностями. Иначе говоря, с помощью такой конструкции корпоративного договора открывается фактически безграничная возможность для тайного управления непубличным хозяйственным обществом со стороны третьих лиц, что превращает его в подобие масонской ложи, не имеющей аналогов в зарубежных правопорядках.
--------------------------------
<1> Которые весьма далеко отошли от первоначальных предложений относительно корпоративных договоров, ориентированных на европейскую практику их использования (ср.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. С. 60 - 61; Концепция развития законодательства о юридических лицах. С. 49 - 51).
Нельзя не отметить, что такого рода корпоративные соглашения в действительности неизвестны не только европейскому, но и американскому корпоративному праву. Это последнее вовсе не предусматривает безусловной конфиденциальности их содержания; напротив, условия таких соглашений обычно подлежат регистрации в реестре компаний. Корпоративные соглашения с участием третьих лиц для американского права являются скорее исключением, чем правилом, ибо здесь они направлены на урегулирование взаимоотношений либо самих участников корпорации, либо участников корпорации с членами ее совета директоров, полномочия на принятие решений которыми с помощью корпоративных соглашений определенным образом ограничиваются. Поскольку такая возможность вступает в противоречие с одним из основополагающих принципов американского корпоративного права, согласно которому все дела корпорации ведет именно ее совет директоров, а не сами участники <1>, американские суды длительное время не признавали действительности таких соглашений. Едва ли не впервые Верховный суд штата Иллинойс в решении по делу Galler v. Galler (32 III.2d 16, 203 N.E.2d 577 (1964)), ставшем затем принципиальным для разрешения аналогичных споров, указал на допустимость заключения соглашений об управлении делами в закрытых корпорациях, но при условиях, что: 1) сторонами соглашения являются все без исключения участники корпорации; 2) его содержание и исполнение не наносят какого-либо ущерба интересам ни кредиторов, ни миноритариев корпорации; 3) соглашением не нарушаются какие-либо законодательные предписания <2>.
--------------------------------
<1> В 1991 г. § 7.32 RMBCA разрешил предписывать совету директоров корпорации совершение определенных действий единогласно заключенным соглашением всех ее участников.
<2> См. подробнее: Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 381 - 383.
Лишь новый английский Закон о компаниях 2006 г. в ст. 17 допустил возможность участия в корпоративном соглашении как самой корпорации, так и различных третьих лиц, а также возможность предоставления этим соглашением отдельным участникам "усиленного права голоса" и даже известного изменения структуры корпорации по сравнению с предусмотренной ее уставом. Однако эти возможности и здесь ограничены общим требованием соответствия такого соглашения "публичному порядку" и интересам третьих лиц (в том числе не только кредиторов компании, но и ее работников и управляющих).
Необходимо также иметь в виду, что само появление американских корпоративных соглашений (как и многие другие особенности американского корпоративного законодательства) в конечном счете обусловлено особенностями американского финансового рынка, традиционно характеризующегося распыленностью корпоративного капитала среди множества мелких вкладчиков ("инвесторов"), что нередко дает возможность контроля над компанией владельцу 5 - 6 и даже менее процентов в ее капитале <1>. Поэтому составляющие большинство участников корпораций мелкие инвесторы неизбежно отстраняются от управления делами, отдавая его корпоративному менеджменту (злоупотребления которого, между прочим, привели к постепенному превращению советов директоров корпораций из главных исполнительных органов в органы корпоративного контроля и к появлению, а затем и преобладанию в них "независимых директоров" ("independent directors")). Одним из способов контроля за корпоративным менеджментом и становятся корпоративные соглашения "владельцев долей" ("shareholders agreements"), которыми компетенция менеджеров определенным образом может быть ограничена. Надобность в таких соглашениях появляется также в случаях, когда некоторые из участников корпорации одновременно становятся и членами ее совета директоров (что особенно распространено в небольших, "частных" корпорациях), чтобы регламентировать их взаимоотношения с другими, "рядовыми" участниками. Таким образом, в американском праве сложились две разновидности корпоративных соглашений.
--------------------------------
<1> Совершенно иная ситуация традиционно существует в Европе и особенно в современной России: корпоративный капитал, как правило, сконцентрирован, а основные, крупные акционеры нередко одновременно выступают и в качестве руководителей ("топ-менеджеров") контролируемых ими компаний. В России это обстоятельство во многом является следствием приватизации, в ходе которой акционерные общества создавались не обычным путем собирания капитала у множества мелких вкладчиков, а путем передачи им уже имевшихся имущественных комплексов государственных предприятий.
Поэтому, в частности (как выяснилось при обсуждении проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ), многие из руководителей крупных отечественных акционерных компаний искренне не понимают необходимости введения в них наблюдательных советов, отличных от советов директоров, т.е. четкого разделения функций управления и контроля за корпорацией, отсутствующего в действующем законодательстве (которое, как известно, отождествляет советы директоров и наблюдательные советы). Следуя их пожеланиям, нормы о наблюдательном совете были окончательно сформулированы в п. 4 ст. 65.3 ГК РФ как отсылочные, а по существу - как диспозитивные.
Искусственное навязывание корпоративных соглашений российскому корпоративному праву преследует совершенно иные цели. Очевидно, что в тайных корпоративных договорах, предусмотренных теперь ст. 67.2 ГК РФ, свобода формирования любых условий при столь же неограниченном участии третьих лиц ведет к серьезному ущемлению прав миноритарных участников корпорации в интересах крупного бизнеса, даже не участвующего в корпорации. Неслучайно прообразом отечественных правил ст. 67.2 ГК РФ стали нормы ст. 6 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" <1>, которые допускают установление в "соглашении об управлении партнерством" не только любых отступлений от принципа пропорциональности, но и введение любых "иных прав и обязанностей" (помимо предусмотренных законом), причем не только для участников партнерства, но и для любых третьих лиц, ставших участниками такого соглашения. В результате этого становятся возможными полноценное управление партнерством не участвующими в нем (и не вносившими никакого имущества в его складочный капитал) третьими лицами и получение ими всех прибылей от его деятельности при одновременном освобождении их от обязанности нести какие-либо убытки. Эти положения и намеревались "генерализовать" в новой редакции ГК РФ, сделав их общими для всех хозяйственных обществ. В многочисленных спорах удалось добиться лишь двух "смягчений" этого подхода: установления обязанности участников такого соглашения уведомить общество хотя бы "о факте заключения корпоративного договора" и разрешения участвовать в нем лишь таким третьим лицам, которые имеют в этом "охраняемый законом интерес" (п. 4 и 9 ст. 67.2 ГК РФ). В сравнении с реальным, гораздо более осторожным зарубежным опытом нетрудно видеть опасности попыток отечественного законодателя "бежать впереди паровоза" с целью "улучшения инвестиционного климата".
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. V). Ст. 7058.
При этом коренной порок подхода, используемого Минэкономразвития России и другими отечественными экономистами, заключается не в самом по себе некритическом, бездумном использовании чужеродного опыта правового развития, а в попытках "выдергивания" из него достаточно случайных фрагментов и их применения за пределами исторически сложившейся в том или ином правопорядке общей системы правового регулирования. Достаточно отметить, что, сосредоточивая все усилия на "совершенствовании" статуса "компаний" (т.е. хозяйственных обществ с ограниченной ответственностью участников), Минэкономразвития России (а в его лице - публичная власть в целом) вольно или невольно оставляет без внимания такие организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, как производственные кооперативы и особенно хозяйственные товарищества. Количество последних у нас исчисляется единицами (менее 900), тогда как число обществ с ограниченной ответственностью давно превысило 3,5 млн. Между тем в развитых правопорядках ситуация совершенно иная: в 2011 г. в США количество партнерств и индивидуальных предпринимателей составляло около 80% всех участников бизнеса, в Германии - от 80 до 85%, во Франции - 57% и лишь в Англии - около 42% от общего числа предпринимателей <1>. При этом в США в настоящее время насчитывается свыше 2,1 млн. партнерств (товариществ), охватывающих самые различные сферы предпринимательской деятельности, включая венчурные инвестиции и биржевые спекуляции <2>.
--------------------------------
<1> Stelzer M.A. Beschrankte Haftung und unternehmerische Verantwortung. Neuter Wissenschaftlicher Verlag, 2011. S. 13 - 15.
<2> Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 78 - 79, 129.
Наибольшее распространение в развитых зарубежных правопорядках приобрели коммандитные товарищества (называемые в американском праве ограниченными партнерствами (limited partnership)) и их разновидности. Они дают возможность привлекать капитал множества мелких вкладчиков, не несущих ответственности по долгам корпорации, и затем управлять им одному или нескольким "участникам с полной ответственностью" (комплементариям, или general partner, в роли которых могут выступать и юридические лица), при этом изначально самостоятельно определяя структуру управления корпорацией при отсутствии обязанности по формированию ее минимального капитала. Главную же черту их привлекательности для бизнеса составляют налоговые льготы: такие "объединения лиц", не будучи полноценными юридическими лицами (в европейском континентальном праве они обычно признаются субъектами лишь торгового, а не гражданского права), как целое вообще не платят налогов. В российском же праве внимание отечественных реформаторов к товариществам выразилось в создании двух принципиально новых конструкций: хозяйственного партнерства, действующего исключительно на основе "соглашения об управлении партнерством" как основной разновидности корпоративного договора <1>, и "инвестиционного товарищества", серьезно исказившего традиционные нормы гл. 55 ГК РФ о договоре простого товарищества <2>. И те и другие пока, к счастью, не получили значительного практического распространения, в том числе в сфере "инвестиций в инновации" (на что особенно надеялись их создатели). Но вместе с тем эти "новации" едва ли можно считать украшением отечественного корпоративного права.
--------------------------------
<1> Автор уже указывал на принципиальные различия отечественных хозяйственных партнерств и англо-американских партнерств и компаний с ограниченной ответственностью (limited liability partnership (LLP) и limited liability company (LLC)), которые ни в коей мере не могут считаться аналогами или прообразами этого исключительно российского новшества (см.: Суханов Е.А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Отв. ред. С.С. Алексеев. М., 2011. С. 178 - 183).
<2> См.: Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" // СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. I). Ст. 7013.
В целом же анализ содержания новелл гл. 4 ГК РФ, посвященных статусу хозяйственных обществ, позволяет утверждать, что российскому корпоративному праву в очередной раз навязаны некоторые американские подходы и конструкции, которые теперь должны и будут применяться в чужеродной для них "правовой среде" континентально-европейских категорий и понятий. Как уже отмечалось, такие конструкции были не только искусственно "вырваны" из той правовой среды, в которой они исторически сформировались, но и подвергнуты произвольным видоизменениям. При этом оказались "забытыми" существенно важные для их эффективного использования институты "последующего контроля" (solvency test, требующий четкой системы бухгалтерской отчетности и строгой ответственности за ее фальсификацию; четкое разграничение в законодательстве о банкротстве неплатежеспособности и банкротства и другие меры, давно известные американскому федеральному законодательству о корпорациях). А ведь еще в 2004 г. Комиссия Евросоюза, проанализировав известные предложения "группы Рикфорда" (Interdisciplinary Group on Capital Maintenance) об отмене Второй директивы ЕС о твердом капитале и переводе континентально-европейских обществ с ограниченной ответственностью на англо-американскую систему "контроля ex post" (solvency test и т.д.), вынуждена была отклонить их по причине неготовности большинства стран ЕС к столь серьезным изменениям своего законодательства, причем отнюдь не только корпоративного <1>. Минэкономразвития России этот европейский опыт, очевидно, остался неизвестен.
--------------------------------
<1> См. подробнее об этом: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 169 - 174.
Куда может привести такой путь, упорно навязываемый отечественному корпоративному праву экономистами-реформаторами? Прежде всего очевидно, что объявление обществ с ограниченной ответственностью непубличными обществами со свободно формируемой их участниками на основе корпоративных договоров структурой управления и символическим уставным капиталом объективно ведет к принципиальному искажению юридической природы и статуса этой главной, преобладающей в современной России формы предпринимательских корпораций. В дальнейшем речь может идти и о полном пересмотре всей сложившейся системы предпринимательских корпораций (коммерческих юридических лиц), в том числе об окончательном отмирании хозяйственных товариществ (предложения об их упразднении уже звучали в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ), на смену которым, видимо, должны прийти хозяйственные партнерства, о полном отказе от производственных кооперативов, количество которых и сейчас весьма невелико (около 23 тыс., т.е. примерно 0,05% от общего числа юридических лиц, а "главное" (для отечественных реформаторов) - они полностью отсутствуют в англо-американском праве), и о других аналогичных шагах <1>.
--------------------------------
<1> В частности, сторонники этого подхода предрекают незавидную судьбу самому корпоративному праву, которое должно наконец вернуться к своей "исконной" договорно-правовой природе, основанной на принципах свободы договора и диспозитивности, и в результате постепенно отмереть, превратившись в один из институтов договорного права (см. особенно: Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. N 7. С. 32 - 33). Кстати, на это обстоятельство уже обращалось внимание в германской правовой доктрине (см.: Mankowski P. Reicht das Vertragsrecht fur Einen Angemessenen Schutz der Gesellschaftsglaubiger und ihren Interessen aus? // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). S. 489).
Нельзя полностью исключить и возможности того, что Минэкономразвития России в целях повышения места России в международных рейтингах добьется прямой рецепции в наше право если не целиком, то значительных фрагментов корпоративного законодательства штата Делавэр или штата Нью-Джерси (как всегда, "забыв" при этом о различных ограничителях, содержащихся в федеральном корпоративном законодательстве, не говоря уже о законодательстве о бухгалтерском учете и отчетности, а также об административном и уголовном законодательстве). Были же у нас печально известные законодательные попытки "ввести в гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности (траст)" <1>, отдельные голоса в пользу которого можно услышать еще и сейчас <2>. Можно, конечно, надеяться на то, что, подобно трасту, "непубличные общества с ограниченной ответственностью" и хозяйственные партнерства просто не приживутся в чуждой им правовой среде. Но в том-то и дело, что такого рода заимствования производятся нашими реформаторами не в "классическом", "стерильном" виде (о котором они зачастую просто не осведомлены), а с различными доморощенными искажениями и дополнениями, превращающими институты англо-американского права, эффективно работающие в своей "системе координат", в отечественных "козлотуров" типа "закрытых акционерных обществ" или "хозяйственных партнерств" <3>. В таком качестве "отечественных" правовых институтов они могут достаточно длительное время препятствовать нормальному юридическому (а отчасти и экономическому) развитию. Необходимо поэтому осознать ставшую насущной для современного российского правопорядка необходимость установления жестких пределов таким способам правотворчества, которые состоят даже не в заимствовании чужеродных (англо-американских) институтов и юридических конструкций, а в безграничном "изобретательстве" и фантазиях отечественных экономистов-реформаторов, нередко основывающихся на случайных, бессистемных и отрывочных представлениях о зарубежном (главным образом - американском) праве.
--------------------------------
<1> Статья 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" // САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 6.
<2> Распространенное среди некоторых практикующих юристов мнение о том, что траст позволяет быстро и эффективно решать определенные практические задачи, неразрешимые с позиций континентального европейского права, во многом также "от лукавого": как показывает реальная практика, главной задачей использования траста за рамками англо-американского law of equity в действительности становится увод активов (имущества) клиента-должника от требований его кредиторов. Ведь основное "удобство" траста с этих позиций состоит в появлении вместо одного контрагента с ясным правовым статусом нескольких новых субъектов (settlor, trusty, beneficiary) со сложно "пересекающимися" правами на имущество должника. Неслучайно несмотря на появление в 1999 г. Принципов европейского трастового права (Principles of European Trust Law) единственной страной континентальной Европы, активно использующей этот институт, остается Лихтенштейн, разработавший, однако, собственный проект Закона о трасте, серьезно отличающийся от классических англо-американских представлений.
<3> Сейчас даже среди экономистов появились откровенные признания того, что "[п]опытка привнести в нашу континентальную правовую систему... комплекс англосаксонских элементов была в значительной мере оторвана от реальности... Фактически англосаксонская идея была применена для того, чтобы раскачать старую собственность, но поскольку ни нравы, ни традиции, ни психика населения, властей и собственников не были англосаксонскими, то получился жуткий гибрид..." (Григорьев Л.М. Российская приватизация и собственность: история, настоящее, перспективы // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике: Международная коллективная монография. 2-е изд., испр. и перераб. М.: Статут, 2010. С. 334).
При этом следует учитывать, что реформаторы "первой волны", "вводя" в российское гражданское право институт траста, искренне хотели сделать "все, как в Америке" (получилось же у них, разумеется, "как всегда"), тогда как современная, "вторая волна" реформаторов основывает свои предложения на постулатах господствующей в экономической теории доктрине "экономического анализа права". Эта экономическая доктрина "максимального сокращения издержек (transaction costs)", подразумевающая под "правом", разумеется, исключительно англо-американское право, наряду с не менее широко распространившимися взглядами о всеобщей "глобализации", призванной оправдать любое непродуманное использование зарубежного опыта, создают подобие научной базы для самых разнообразных умозаключений и законодательных предложений и подходов, например о безграничной по сути диспозитивности частноправового регулирования, причем не только в сфере договорного, но и в области корпоративного права.
Энтузиастам "экономического анализа права" стоит напомнить о том, что содержание законодательных институтов и правовых систем в целом обусловлено не только (а нередко - и не столько) экономическими отношениями, сколько различными особенностями национального и культурно-исторического развития. В качестве очевидного примера достаточно указать на то, что экономически однородные отношения собственности на земельные участки юридически оформляются совершенно по-разному в континентальной Европе (системой вещных прав) и в англо-американском праве (различными "титулами" - estate и interests - при отсутствии права собственности на них у частных лиц). Поэтому в области частного права не существует и не может существовать идеальных законодательных решений, пригодных для всех стран и народов и разработанных исключительно на базе экономических представлений об эффективности права (за исключением разве что некоторых модельных законов, предназначенных для сферы международного экономического обмена, да и то потому, что они обычно основаны на анализе и обобщении соответствующей правоприменительной практики, а не на экономических постулатах).
Давно известно, что эффективность практически всех институтов, содержащихся в той или иной правовой системе, во многом определяется их тесной взаимосвязью с другими институтами и системой в целом. Но невозможно и бессмысленно полностью "копировать" всю формировавшуюся веками систему того или иного национального права. Поэтому следует наконец отказаться от бесплодных попыток прямого заимствования отдельных законодательных решений, нередко случайно вырванных из общего контекста, и признать необходимость самостоятельного поиска и разработки соответствующих категорий и подходов, опирающихся на собственную юридическую и экономическую практику (разумеется, с учетом прогрессивного международного опыта правового развития). Это по существу и было сделано в Концепции. Не вина ее разработчиков, что законодатель под жестким воздействием отечественного "бизнес-лобби" и культивируемых им представлений о современном экономическом развитии в конечном счете посчитал возможным во многих принципиальных аспектах отойти от закрепленных в ней положений.
Объявленные главными задачами совершенствования отечественного гражданского права погоня за местами в международных рейтингах (достаточно субъективно формируемых) и борьба с "неоправданными барьерами для бизнеса" (вместо установления и поддержания законом необходимого баланса различных экономических интересов), по мнению их инициаторов, требуют и коренного изменения подходов и представлений, исторически сложившихся на базе европейского континентального права, в направлении их максимального приспособления к англо-американским правовым институтам, представляющимся (или представляемым) наиболее эффективными и соответствующими современным условиям социально-экономического развития. Едва ли, однако, чужеродные для российского права англо-американские правовые конструкции в действительности смогут способствовать улучшению отечественного гражданского, в том числе корпоративного, законодательства. Об этом, в частности, свидетельствует реальный опыт использования институтов зарубежного акционерного права (как обычно, серьезно искаженных) в действующем российском Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1>, который в результате приходится изменять и "совершенствовать" чуть ли не ежемесячно на протяжении всего времени его действия.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Между тем главные требования серьезных предпринимателей к законодательному развитию в действительности составляют стабильность и последовательность предлагаемых им государством "правил игры". Названные требования в полной мере относятся и к использованию зарубежного правового опыта, избранного в качестве ориентира. При этом стоит также иметь в виду, что его эффективность определяется не только наличием в нем каких-то особо удачных законодательных формулировок и конструкций, а прежде всего длительным социально-экономическим развитием и основанной на нем многолетней правоприменительной практикой. И с этой точки зрения непродуманные и поспешные попытки прямого заимствования зарубежных правовых институтов и конструкций не могут стать эффективным способом развития национального законодательства.
References
Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006.
Grigor'ev L.M. Rossiiskaya privatizatsiya i sobstvennost': istoriya, nastoyashchee, perspektivy [Russian Privatization and Property: Past, Present and Prospects] (in Russian) // The Rule of law and Problems of its Ensuring in Jurisprudence: International Multi-Author Book. 2nd ed., rev. M., 2010.
Kontseptsiya razvitiya grazhdanskogo zakonodatel'stva [The Concept of Evolution of Civil Legislation] (in Russian) / Introduction by A.L. Makovsky. M., 2009.
Mankowski P. Reicht das Vertragsrecht fur einen angemessenen Schutz der Gesellschaftsglaubiger und ihren Interessen aus? // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006.
Merkt H., Gothel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. 2. Aufl. Verlag Recht und Wirtschaft, 2006.
Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (= Zeitschrift fur unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Sonderheft 17) / M. Lutter (Hg.). De Gruyter, 2006.
Stelzer M.A. Beschrankte Haftung und unternehmerische Verantwortung. Neuer Wissenschaftlicher Verlag, 2011.
Stepanov D.I. Novye polozheniya Grazhdanskogo kodeksa o yuridicheskikh litsakh [Revised Provisions of the Civil Code on Legal Personalities] (in Russian) // Statute. 2014. No. 7.
Sukhanov E.A. Khozyaistvennoe partnerstvo ili investitsionnaya kommandita? [Economic Partnership or Investment Partnership?] (in Russian) // Development of Underlying Concepts of the Russian Civil Code in Terms of Modern Legislation and Jurisprudence: Collection of Articles Devoted to the 70th Anniversary of S.A. Khokhlov / S.S. Alekseev (ed.). M., 2011.
Sukhanov E.A. Sravnitel'noe korporativnoe pravo [Comparative Corporate Law] (in Russian). M., 2014.
