Опционное соглашение в корпоративном договоре

[Kenny]

Уважаемые коллеги. В моей практике назрел очень сложный для меня вопрос.
В соответствии с недавними изменениями в ГК в российском праве наконец-то получил отражение опцион на заключение договора. Этот инструмент отлично вписывается в идею гарантий прав участника ООО в рамках корпоративного договора.
Столкнулся я со следующей проблемой: В корпоративный договор необходимо включить соглашение об опционе на покупку участником1 доли участника2 в случае невыполнения ряда корпоративных действий в отношении общества участником1. По ГК все оформляется гладко, в КД включается опционное соглашение, а участник1 направляет безотзывную оферту участнику2 (сам опцион). Проблемы возникают на стадии реализации п. 5 с. 429.2 ГК - "Опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению."
Таким образом опцион должен заключаться в нотариальной форме, как и договор купли-продажи доли. Тем не менее, нотариусы отказываются заверять сам опцион (оферту), мотивируя это тем, что оферта нотариально заверяться не должна. По сообщению знакомого нотариуса позиция нотариальной палаты такова, что так как основная сделка двухсторонняя, то и опцион должен быть подписан двумя сторонами. В итоге у трех нотариусов мы получили отказы в заверении опциона.
Если кто нибудь сталкивался с аналогичной проблемой, прошу, проконсультируйте, как вышли из данной ситуации? Нужно ли заверять опционное соглашение а не сам опцион?
Сегодня также буду проводить консультацию с нотариусом, если что либо узнаю - отпишусь.

 

[БИКОшечка]

Kenny, я думаю, что положения эти достаточно новые и пока еще не отработаны, поэтому богатой практике по этому вопросу вы скорее всего не найдете. Ситуация может измениться с января 2016 - учтут вступающие в силу изменения, нотариусам поступят новые "методички". Я "наискось" интересовалась заверением оферты, поэтому для меня этот вопрос тоже интересен. Отпишитесь, плиз, по результатам Вашей консультации с нотариусом.

 

[suspense]

Тоже вопрос востребован, ждем новые методички, полагаю, что появятся не раньше весны

 

[xtremest]

По сообщению знакомого нотариуса позиция нотариальной палаты такова, что так как основная сделка двухсторонняя, то и опцион должен быть подписан двумя сторонами. В итоге у трех нотариусов мы получили отказы в заверении опциона.
Если кто нибудь сталкивался с аналогичной проблемой, прошу, проконсультируйте, как вышли из данной ситуации? Нужно ли заверять опционное соглашение а не сам опцион?

Я бы трактовал пункт 5 ст 429.2 именно как "опцион заключается в форме договора (соглашения)". То есть он и должен быть в форме соглашения. Я обсуждал потенциальное заключение со знакомым нотариусом, вопросов особо не возникло (принципиальных) - двусторонний договор.
Мы даже до изменений в ГК заключали такой же договор ненотариальный между участниками, потому как по преимущественному праву не нужно заверения, но это спорный момент.

 

[RedReg]

Этот инструмент отлично вписывается в идею гарантий прав участника ООО в рамках корпоративного договора.

Кто же вам это сказал то? Найти, что в Российской цивилистике друг в друга вписывается этот надо очень постараться. Да и то, наверняка сии вписания будут весьма условны и действенны для ограниченного круга случаев.

то так как основная сделка двухсторонняя, то и опцион должен быть подписан двумя сторонами

ИМХО, вот это -

Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями.

на мой взгляд однозначно означает именно то, что и считают нотариусы. И это не считая того, что односторонние опционы для бизнеса это полный нонсенс ...

 

[sultan]

Интересная тема!

Коллеги, а не думаете ли Вы, что автору темы целесообразнее в корпоративном договоре предусмотреть не опцион на заключение договора, а собственно опционный договор?
Если так, то я вижу следующее решение. Корп. договор удостоверяется у нотариуса, в нем собственно и будет опционный договор купли-продажи доли, по которому продавец обязуется передать долю при наступлении определенных условий. Далее при наступлении этих условий, покупатель в рамках опционного договора выставляет продавцу требование о передачи ему доли в нотариальном порядке, после чего они являются к нотариусу и заверяют по сути акт отчуждения доли в рамках опционного договора. В случае уклонения от последнего покупатель обращается в суд с требованием о передаче ему доли на основании абз. 3 п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО.
При этом (могу ошибаться), но вроде нигде в ГК не сказано, что по общему правилу опцион на заключение договора или опционный договор должны заключаться путем составления единого документа. Это означает что рассматриваемые договоры могут заключаться в соответствии с п. 2 ст. 432.

 

[RedReg]

В случае уклонения от последнего покупатель обращается в суд с требованием о передаче ему доли на основании абз. 3 п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО.

Спорно. В силу вот этого -

1. По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

Опционный договор это договор с отлагательным условием исполнения. То бишь договор который не исполняется до наступления сложного состава - обстоятельства указанный в договоре + требование держателя обязательства.

Если участник общества, заключивший договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества неправомерно уклоняется от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества,

Вот это, дает судебную защиту предварительному договору. ИМХО конструкт разный. Я бы к нему прибегать не торопился если не хотите становится первопроходцами в суде. Х.з. как будет развиваться судебная практика.

 

[Kenny]

Кто же вам это сказал то? Найти, что в Российской цивилистике друг в друга вписывается этот надо очень постараться. Да и то, наверняка сии вписания будут весьма условны и действенны для ограниченного круга случаев.

Всему можно найти применение. Опционом можно гарантировать, что ваши вложения в бизнес при наступлении определенных негативных последствий можно будет вернуть. Например вы инвестируете миллион в компанию, а компания выводит эти деньги и более не осуществляет реальной деятельности. Так как от общества вернуть вложенные средства проблематично, то опционным соглашением можно предусмотреть ответственность других участников перед инвестором.

Добавлено через 36 минут 20 секунд
Коллеги, на данный момент я нашел два решения данного вопроса у двух нотариусов:
1) Один нотариус заверил саму оферту, у него данное действие не вызвало никаких вопросов, заверение оферты было близко к правилам купли-продажи доли. Насколько я понимаю, данное решение проблемы спорно, так как противоречит положениям п.11 ст. 21. фз об ООО: "Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами."
Таким образом есть опасения, что оферта может быть оспорена.
2) Второй нотариус предложил заверить Опционное соглашение по всем правилам договора купли-продажи доли. На мой взгляд этот подход исключает наибольшее количество рисков, связанных с признанием сделки недействительной. Как указал выше sultan, это будет ближе к опционному договору, чем к опциону, хотя сущность сделки, по моему мнению, не изменится. Более того, я нашел судебную практику, которая была до введения в ГК опционов. Рассматривалось дело о заключении предварительного договора купли-продажи доли в ООО под условием. Суд пришел к выводу, что такие соглашения должны быть заверены по правилам основного договора, то есть нотариально.
В то же время, такой способ заверения создает немало проблем, если в обществе большое количество физиков. От них для заверения понадобятся согласия супругов на приобретение доли, их личное присутствие у нотариуса (куда проще было бы заверить одну оферту).

Кроме того, знакомый нотариус пришел к выводу, что опцион на продажу доли в ООО возможен только в ограниченных количествах случаев. Так как законом предусмотрено преимущественное право покупки доли у всех участников общества, то:
- невозможно выдать опцион третьему лицу, если в обществе более 1 участника (заверение отказа от преимущественного права покупки довольно проблематично, так как сама купля-продажа состоится только под условием).
- невозможно выдать опцион одному участнику общества, без нотариального отказа других участников общества, если количество участников больше двух (нотариальный отказ также осложнен).

В новом году у нотариусов появятся новые методические указания, будем надеяться, что в них будет разрешен вопрос, касающийся опционов в ООО. Пока данные сделки могут быть относительно безболезненно осуществлены только в АО.

 

[RedReg]

Опционом можно гарантировать, что ваши вложения в бизнес при наступлении определенных негативных последствий можно будет вернуть.

Гарантии работают только тогда, когда они работают. Гарантии, которые нельзя защищить в суде это не гарантии, а понятийные соглашения.

В продолжении вопроса об опционах с долями:

https://zakon.ru/blog/2015/12/26/pro...zakon_o_bankro -
Цитата:
Изменения в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Мы долго ждали изменений в ФЗ «Об ООО», связанных с реформой корпоративного законодательства (99-ФЗ), их разрабатывает Минэкономразвития и они по идее давно должны уже быть приняты.

Однако эти изменения связаны с другим «лоскутом» реформы ГК РФ, реформой обязательственного права (Федеральный закон от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ).

Пункт 11 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» вводит правила нотариального оформления опциона на заключение договора (об отчуждении доли в ООО): во-первых, отдельно нотариально удостоверяется безотзывная оферта (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), во-вторых, впоследствии, отдельно нотариально удостоверяется акцепт оферты.

Безотзывная оферта считается акцептованной (то есть, соответствующий договор купли-продажи считается заключенным) с момента нотариального удостоверения акцепта. В течение двух рабочих дней с момента удостоверения акцепта нотариус направляет оференту извещение об этом.

Необходимо отметить, что, урегулировав опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ), законодатель ничего не сказал про собственно опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ). Поэтому неясно, подлежит ли нотариальному удостоверению, например, опционный договор купли-продажи доли, по условиям которого доля переходит к покупателю не в момент заключения договора, а позже.

Одно из самых существенных изменений рассматриваемого закона – изменение момента перехода к приобретателю отчуждаемой доли в уставном капитале общества.

Действующее сейчас общее правило о переходе доли «в момент удостоверения нотариусом договора об отчуждении доли» кардинально изменяется: доля в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ, кроме случаев, предусмотренных п. 7 ст. 23 ФЗ об ООО (выход участника из общества, исключение участника и т.п.). Это общее правило сформулировано в абз. 1 п. 12 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

На мой взгляд, новое правило гораздо разумнее и удобнее для участников гражданского оборота, как с точки зрения публичной достоверности ЕГРЮЛ, так и с точки зрения большей гибкости договорных схем отчуждения доли, которые могут быть реализованы участниками оборота.

Срок направления нотариусом заявления о государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ снижен с 3 дней до 2 дней (но рабочих), при этом, документы направляются исключительно в электронной форме (действующий сейчас закон позволяет направлять документы и обычной почтой). Кроме того, новый закон позволяет установить в договоре больший (чем 2 рабочих дня) срок для направления нотариусом документов для внесения изменений в ЕГРЮЛ.

Указанные изменения в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» вступают в силу с 15 января 2016 года.

 

[KG_21]

Корпоративный договор по Вашему мнению подлежал удостоверению нотариально, если содержал условия об опционе?

У нас в корпоративном договоре клиент хочет включить условия об обязательной продаже доли в будущем, то есть фактически, корпоративный договор содержит условия предварительного договора.

Обязаны ли мы его нотариально заверять и не будет ли он ничтожный без заверения?

Заранее спасибо.

 

[dzokond]

Возможно перечень не полный, прошу коллег поправить, если что

В соответствии с законом обязательному нотариальному удостоверению подлежат следующие договоры.

1. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору (п. 2 ст. 339 ГК РФ; п. 44 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

2. Договор уступки требования, основанного на нотариально удостоверенной сделке (п. 1 ст. 389 ГК РФ).

3. Договор перевода долга по нотариально удостоверенной сделке (п. 2 ст. 391 ГК РФ).

4. Предварительный договор, если основной договор в последующем будет заключаться в нотариальной форме (п. 2 ст. 429 ГК РФ).

5. Договор ренты (ст. 584 ГК РФ).

6. Брачный договор (п. 2 ст. 41 Семейного кодекса РФ).

7. Соглашение об уплате алиментов (п. 1 ст. 100 Семейного кодекса РФ).

8. Если нотариальная форма договора предусмотрена соглашением сторон

 

[zalex]

9. Сделки, связанные с распоряжением недвижимым имуществом на условиях доверительного управления или опеки, а также сделки по продаже недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограниченно дееспособным, подлежат нотариальному удостоверению. (п.2 ст.30 122-ФЗ).
//По поводу сделок с ПИФами - сия есть тайна великая.:dont_know: Пока никто не заморачивается; живут по-старому.

10. Безотзывная оферта и акцепт (Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества).

п.11 ст.21 14-ФЗ
Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, во исполнение опциона на заключение договора может быть совершена путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта.

11. Соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества).
//п.11 ст.21 14-ФЗ

 

[cmmch]

Корпоративный договор по Вашему мнению подлежал удостоверению нотариально, если содержал условия об опционе?

У нас в корпоративном договоре клиент хочет включить условия об обязательной продаже доли в будущем, то есть фактически, корпоративный договор содержит условия предварительного договора.

Обязаны ли мы его нотариально заверять и не будет ли он ничтожный без заверения?

Заранее спасибо.

Да, подлежит, поскольку включение в корпоративный договор условия об опционе не лишает последний его необходимых черт. Однако выбрав форму смешанного договора (содержащего в себе элементы корпоративного договора и соглашения об опционе), необходимо следовать правилу, согласно которому усложнить установленную законом форму сделки можно, а упростить нельзя. В связи с чем любой смешанный договор должен быть заключен в соответствии с требованиями о той форме, которая является более строгой.

 

[suspense]

Коллеги, не появились ли еще методички по удостоверению опционов нотариусами??

 

[тори]

Коллеги, пытаюсь выстроить конструкцию для следующей задачи:
ООО с несколькими участниками, ГД — третье лицо. ГД получит часть доли одного из участников только по достижении им определенного фин. результата.
Варианты: Корпоративный договор (со всеми участниками+ГД) с опционом или Опцион на заключение договора (только участник, продающий долю и ГД)
Проблема в том, что в опцион на заключение договора я не могу вставить гарантии по стабильности ГД, возможности уволить ГД только по основаниям к-либо нарушений (а не по желанию участников) — это только через корпоративный договор с третьим лицом.
Тогда опцион в корпоративном договоре будет только в отношении части доли одного из участников.....
Может есть еще какой-нибудь вариант?

 

[xtremest]

Тори, если Вы хотите не привлекать к решению других участников ООО, то, мне кажется, эта задача не будет иметь решения ибо снятие/назначение ЕИО - прерогатива общего собрания участников, то есть всех участников.

 

[RedReg]

возможности уволить ГД только по основаниям к-либо нарушений (а не по желанию участников) — это только через корпоративный договор с третьим лицом.

Думаете это будет работать?

Тогда опцион в корпоративном договоре будет только в отношении части доли одного из участников.....

Он у вас в любом случае будет в отношении доли кого то из участников. В смысле, соглашение включенное в корпоративный договор в отношении нескольких участников всегда будет рассматриваться как несколько отдельных опционов на долю конкретного участников.

тори,
Посмотри - Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 N 10АП-2336/2017 по делу N А41-60107/16
Похоже спорщики пытались решить однотипную с твоей задачу.

 

[тори]

Тори, если Вы хотите не привлекать к решению других участников ООО, то, мне кажется, эта задача не будет иметь решения ибо снятие/назначение ЕИО - прерогатива общего собрания участников, то есть всех участников.

Поэтому рассматриваю вариант корпоративного договора с участниками и третьим лицом.

Добавлено через 4 минуты 18 секунд

Думаете это будет работать?

Не могу придумать других вариантов

Посмотри - Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2017 N 10АП-2336/2017 по делу N А41-60107/16
Похоже спорщики пытались решить однотипную с твоей задачу

Похоже, задача такая же - доля за финансовый результат, но они пошли путем через обратный выкуп (т.е. сначала сделали его участником, а потом стали ждать от него результат), я хочу сначала результат, а потом переход доли по опционному договору

 

[NAlexV]

Уважаемые форумчане!
Тоже ищу варианты решения следующей проблемы:
Планируется создать ОООшку из 3 физиков (1-53%, 2-10%, 3-37%). 2 участника хотят закрепить право продажи 10% акций (от 1 к 3). Условие, если участник 3 просит у участника 1 в долг 100 руб, то участник 3 теряет право приобретения 1% из 10% предложенных. Если просит 600 руб, то может купить только 4%.
Вот и вопрос: создать ОООшку с указанным % соотношением долей, а потом через нотариуса сразу же заключать опционный договор (или давать опцион на договор).
Или создавать ОООшку, при этом сразу же в Учредительный договор вносить положения о продаже. Но при 2 варианте, как быть, нотариус такой Учредительный договор не заверит, а простая письменная в этом случае (возможная будущая продажа доли) не прокатит?

 

[тори]

при этом сразу же в Учредительный договор вносить положения о продаже. Но при 2 варианте, как быть, нотариус такой Учредительный договор не заверит, а простая письменная в этом случае (возможная будущая продажа доли) не прокатит?

Договор об учреждении регулирует взаимоотношения учредителей на этапе создания, а не последующие отношения....