В Консультанте купил статью. Стал читать и запнулся... неоднократно...
Вынужден её бесплатно процитировать:
НОВЫЕ ПРАВИЛА ОТЧУЖДЕНИЯ ДОЛИ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ ООО:
КОММЕНТАРИЙ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
КОММЕНТАРИЙ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Фроловский Николай Геннадьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета.
С 1 июля 2009 г. вступили в силу "революционные" изменения в ГК РФ и ФЗ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1> (далее - ФЗ об ООО), внесенные ФЗ от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ <2> и связанные с существенной нормативной трансформацией правового положения ООО.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
<2> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20.
Кардинальное изменение претерпели многие институты законодательства об ООО, в том числе нормы о переходе доли (части доли) в уставном капитале данной корпорации.
Необходимость детального изучения законодательных новелл об "обороте" долей или частей долей в уставном капитале ООО (далее - доля) объясняется тем, что в настоящее время все сделки с долями, совершаемые учредителями (участниками) ООО, подлежат нотариальному удостоверению. В свою очередь, нотариусы должны проверять законность совершаемых сделок, и если сделка не будет соответствовать законодательным требованиям, она не будет совершена, а если и будет, то может быть квалифицирована как ничтожная. Кроме того, изучение юридических новшеств необходимо для выявления пробелов и нестыковок в законодательстве в целях дальнейшей выработки рекомендаций по их устранению и минимизации инвестиционных рисков. Не секрет, что доля в уставном капитале ООО рассматривается многими крупными инвесторами в качестве ликвидного инвестиционного объекта, позволяющего осуществлять контроль за реализацией проектов.
Правовое регулирование отношений по поводу перехода доли в уставном капитале осуществляется в основном правилами ст. 93 ГК РФ, а также положениями ст. ст. 21, 23, 24 ФЗ об ООО. Большинство положений, содержащихся в указанных статьях, фактически изложены в новой редакции.
Условно все правила о переходе доли можно разделить на группы:
1) по субъекту, приобретающему долю, - на правила:
о переходе доли в уставном капитале к участникам;
о переходе доли к третьим лицам;
о переходе доли к обществу.
2) по основанию перехода - на правила:
о переходе доли на основании сделки;
о переходе доли в порядке правопреемства;
о переходе доли на ином законном основании.
В настоящей статье будет рассмотрена часть вопросов, связанных с переходом доли на основании сделки участникам и третьим лицам, т.е. в случае ее отчуждения.
1. Определение перечня сделок по отчуждению доли
ФЗ об ООО не перечисляет сделки, на основании которых может быть осуществлен переход доли от одного лица к другому.
Традиционно в зависимости от "количества воль" субъектов гражданского права, необходимых и достаточных для совершения сделки, все сделки делятся на односторонние, двусторонние и многосторонние. Двух- и многосторонние сделки именуются договорами (ст. 154 ГК РФ).
Между тем не весь "сделочный арсенал", предусмотренный в гражданском законодательстве, применим для целей реализации ст. 93 ГК РФ и ст. ст. 21, 23, 24 ФЗ об ООО.
Видится, что ключевым определяющим элементом является слово "отчуждение": "участник общества вправе продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества... (выделено мной. - Н.Ф.)".
Термин "отчуждение" в гражданском праве обладает определенным значением: используется в смысле действий по изменению собственника имущества. Как предусматривается в п. 2 ст. 209 ГК РФ, "собственник вправе... отчуждать свое имущество в собственность другим лицам". Применив смысловую аналогию, можно заключить, что под отчуждением доли можно понимать совершение таких сделок, которые влекут изменение ее собственника (коль скоро понятие имущества условно может быть применено к долям).
Из всего массива гражданско-правовых сделок под действие ст. 93 ГК РФ и ст. 21 ФЗ об ООО подпадают только те правомерные действия, которые влекут изменение субъектного состава на стороне титульного владельца доли, т.е. переход "собственности" на долю. К числу таковых можно отнести:
1) из числа односторонних сделок:
дарственная;
завещание;
2) из числа двух- и многосторонних сделок:
договор купли-продажи;
договор дарения;
договор мены;
договор ренты (если долю в уставном капитале относить к имуществу);
соглашение об отступном;
соглашение о новации и т.д.
Добавлено через 44 секунды
2. Определение видовой принадлежности сделок
по отчуждению доли
Среди всех сделок по отчуждению долей в уставном капитале ФЗ об ООО особо останавливается на двух классификациях, для которых предусматривает различные правовые режимы.
Во-первых, в зависимости от субъекта приобретения доли сделки по отчуждению подразделяются на сделки:
1) по отчуждению доли участникам общества;
2) по отчуждению доли третьим лицам;
3) по отчуждению доли обществу.
Во-вторых, в зависимости от возмездности все сделки по отчуждению дифференцируются на сделки:
1) по продаже;
2) по иному отчуждению.
В связи с использованием указанных классификационных групп на практике возник ряд вопросов, а именно:
1) является ли третьим лицом, которому может быть осуществлено отчуждение доли, само общество;
2) необходимо ли толковать нормативный оборот "сделка по продаже" расширительно, т.е. включать в него все сделки, связанные с возмездным отчуждением, или следует применять указанный оборот в узком понимании - только в значении купли-продажи? Например, сделка мены является возмездной. Поэтому в случае расширительного толкования понятия "сделка по продаже" в обязательном порядке надо соблюдать правила о преимущественном праве покупки, а нотариусам - проверять соблюдение процедуры реализации данного права. В противном случае правила о преимущественном праве покупки не действуют.
Что касается первого вопроса, то на него, на наш взгляд, однозначно следует дать отрицательный ответ. В частности, в ст. 21 ФЗ об ООО понятия "третьи лица" и "общество" используются одновременно, и ни одно из них не поглощает другое.
Кроме того, за дифференциацию указанных терминов говорят следующие нюансы.
Если участник общества отчуждает долю третьему лицу (по любой сделке), то участие такого субъекта в ООО прекращается и автоматически (по общему правилу) возникает участие третьего лица в корпоративных правоотношениях. В данном случае воля участника, отчуждающего долю, "по умолчанию" направлена в том числе и на сохранение корпоративного правоотношения. При отчуждении доли третьему лицу происходит так называемое партисипативное правопреемство, т.е. права и обязанности участника общества, за исключением дополнительных личных прав и обязанностей прежнего участника, переходят к новому участнику ООО. Как предусмотрено в п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО "доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли" и далее "к приобретателю доли или части доли в уставном капитале общества переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли или части доли в уставном капитале общества, или до возникновения иного основания ее перехода, за исключением прав и обязанностей, предусмотренных соответственно абзацем вторым пункта 2 статьи 8 и абзацем вторым пункта 2 статьи 9 настоящего Федерального закона".
Напротив, при отчуждении доли обществу указанное "партисипативное правопреемство" не прослеживается. Воля участника направлена лишь на прекращение участия и не сопряжена с интересом сохранить корпоративное правоотношение, опосредованное переходящей долей. Права и обязанности участника общества к самой корпоративной организации не переходят. Как предусмотрено в п. 1 ст. 24 ФЗ об ООО, "доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, при распределении прибыли общества, также имущества общества в случае его ликвидации". Кроме того, в случае отчуждения доли обществу корпоративное правоотношение будет продолжаться только в случае, если долю, принадлежащую обществу, распределит между участниками или предложит для приобретения участникам или третьим лицам общее собрание участников общества. Другими словами, в случае отчуждения доли обществу "партисипативное правопреемство" зависит не от участника, а от общества в лице общего собрания участников.
Таким образом, для целей применения ФЗ об ООО общество не должно поглощаться понятием третьего лица.
Что касается вопроса о толковании конструкции "сделка по продаже", отмечаем следующее.
ФЗ об ООО непосредственно не ставит знака равенства между "продажей" и "договором купли-продажи". В основном постановлении высших судебных инстанций по разъяснению ФЗ об ООО преимущественное право покупки косвенно привязано к случаям безвозмездной передачи доли в уставном капитале. Как устанавливается в абз. 3 пп. "б" п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14, "на случаи безвозмездной передачи участником принадлежащей ему доли третьему лицу право преимущественной покупки не распространяется" <3>. Поэтому получается, что при случаях возмездной передачи указанное право должно применяться.
--------------------------------
<3> Вестник ВАС РФ. 2000. N 2.
Между тем думается, что такой вывод не совсем точен. В данном вопросе следует исходить из буквального толкования правовых норм. В гражданском праве России слово "продажа" используется как неотъемлемый смысловой атрибут конструкции "договор купли-продажи". Поэтому понятие "продажа долей" следует трактовать в узком значении, а именно в контексте "купли-продажи" доли (отчуждения доли по договору купли-продажи).
Добавлено через 1 минуту 21 секунду
3. Правила совершения сделок по отчуждению доли
3.1. Правила о согласии на совершение сделки
Измененные правила об отчуждении доли (п. 3 ст. 93 ГК РФ) предусматривают возможность закрепления в уставе корпорации необходимости получения согласия на отчуждение доли участнику общества или третьему лицу: а) участников; б) общества; в) как участников, так и общества.
При этом, как думается, нерешенной остается следующая дилемма: допустимо ли установление в уставе ООО правила о получении согласия на отчуждение доли одновременно как участнику, так и третьему лицу. Участник компании вправе, допустим, продать часть доли участнику, а часть доли - третьему лицу, т.е. совместить два вида отчуждения.
В этом вопросе ФЗ об ООО непоследователен. С одной стороны, во втором предложении п. 2 ст. 21 содержится диспозитивное правило о возможности включения в устав данного юридического лица правила о получении согласия участников или общества на отчуждение доли участнику общества. С другой стороны, нормы п. 3 ст. 93 ГК РФ, как и п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО, являются альтернативными: в них используется разделительный союз "или", т.е. локально допускается устанавливать необходимость получения согласия для отчуждения доли или участнику, или третьему лицу. Одновременное согласие по логике норм ГК РФ недопустимо. Поэтому получается, что правила п. 3 ст. 93 ГК РФ и п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО вытесняют применение второго предложения п. 2 ст. 21 ФЗ об ООО.
Таким образом, можно сформулировать следующие выводы:
1. В уставе общества можно предусмотреть необходимость получения согласия: а) участников; б) общества; в) как участников, так и общества при отчуждении доли участнику или третьему лицу.
2. В уставе можно решить, при совершении какой сделки необходимо получение согласия: при отчуждении доли участнику или третьему лицу. По логике ГК РФ обоюдность недопустима.
3. По умолчанию отчуждение доли осуществляется без получения какого-либо согласия.
3.2. Правила о продаже доли с публичных торгов
С вопросом о получении согласия на отчуждение доли тесным образом связан вопрос о продаже доли с публичных торгов.
В настоящее же время, как представляется, положение одного-единственного пункта в ст. 21 ФЗ об ООО породило очень много вопросов, по которым пока не представляется возможным высказаться однозначно. В связи с этим мы остановимся только на формулировке правовых проблем, которые могут возникнуть при применении п. 9 ст. 21 ФЗ об ООО. К таковым мы относим следующие вопросы:
а) что означает формулировка "права и обязанности участника общества по таким доли или части доли переходят с согласия участников общества"? Разве допустимо разделять "долю в уставном капитале" и корпоративные "права и обязанности", опосредованные данной долей? В данном вопросе отметим законодательную небрежность: в п. 9 ст. 21 ФЗ об ООО предусматривается получение согласия участников организации на переход прав и обязанностей, а в п. 5 ст. 23 ФЗ об ООО, применяемом к ситуации продажи доли с публичных торгов, - получение согласия на переход доли;
б) что должно предшествовать - получение согласия или торги? Каково будет юридическое значение предварительного согласия (одобрения) на переход прав и обязанностей (доли);
в) кто будет возмещать разницу между ценой, уплаченной приобретателем доли на торгах, и действительной стоимостью доли, которую общество обязано выплатить при отсутствии указанного согласия участников в условиях, когда стоимость доли на торгах превысила действительную стоимость? И наоборот, как быть в ситуации, когда стоимость доли на торгах ниже действительной стоимости, а общество обязано будет выплатить именно действительную стоимость доли;
г) необходимо ли нотариально удостоверять сделки по отчуждению доли, совершаемые на торгах?
Единственное, на что хотелось бы обратить внимание, так это на снятие нормативного запрета на отчуждение доли на торгах только в случаях, установленных в законе. В новых правилах п. 9 ст. 21 ФЗ об ООО таких ограничений нет. Поэтому любой участник вправе организовать и провести публичные торги по продаже доли.
3.3. Правила о предмете сделки по отчуждению
В этой части никаких изменений не произошло. Согласно п. 4 ст. 93 ГК РФ "доля участника общества с ограниченной ответственностью может быть отчуждена до полной ее оплаты только в части, в которой она уже оплачена". Аналогичный норматив закреплен в п. 3 ст. 21 ФЗ об ООО.
Сделки, совершенные вопреки указанному положению, однозначно признаются судебной практикой недействительными (см. Постановление ФАС Центрального округа от 11 января 2008 г. N А48-186/07-7 <4>, Определение ВАС РФ от 7 августа 2007 г. N 8346/07 <5>). Добавим, что такие сделки должны рассматриваться в качестве ничтожных как несоответствующие требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).
--------------------------------
<4> СПС "КонсультантПлюс".
<5> СПС "КонсультантПлюс".
Указанные законоположения однозначно свидетельствует о том, что в неоплаченной части доля не может быть отчуждена, ибо в силу общего императивного правила п. 2 ст. 90 ГК РФ "не допускается освобождение участника общества с ограниченной ответственностью от обязанности оплаты доли в уставном капитале общества, в том числе путем зачета требований к обществу". Ни о каких договоренностях (соглашениях) между сторонами сделки о возложении исполнения обязанности по оплате неоплаченной части приобретателем доли не может быть и речи. Указанная обязанность по своей юридической природе является личной.
В договоре (соглашении) об отчуждении должно быть прямо прописано, в какой части оплачена доля, ибо это является неотъемлемой характеристикой условия такого договора (соглашения) о предмете.
Таким образом, исследовав вопросы, связанные с предметом сделок по отчуждению долей, можно заключить:
1. Доля может быть отчуждена только в той части, в которой она оплачена на момент отчуждения.
2. Данное правило является императивным и не допускает каких-либо соглашений о возложении обязанности на приобретателя части доли оплачивать неоплаченную часть.
3. Сделки, нарушающие указанное правило, являются недействительными и должны квалифицироваться как ничтожные.
3.4. Правила о форме сделки
Одним из главных кардинальных нововведений законодательства об отчуждении долей является постулат о нотариальной форме сделок. С 1 июля 2009 г. в соответствии с п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО любые сделки, направленные на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежат нотариальному удостоверению под страхом ее недействительности.
По стилистической конструкции правовой нормы - "влечет за собой ее недействительность" - можно заключить, что такие сделки являются ничтожными.
ФЗ об ООО делает ряд исключений из указанного императивного правила, устанавливая, что нотариальное удостоверение не требуется в следующих ситуациях:
а) в случае перехода доли к обществу в порядке ст. 23 ФЗ об ООО. Например, в случае реализации принадлежащего участнику корпорации права требования приобретения обществом доли, когда уставом компании отчуждение доли или части доли, при надлежащих участнику общества, третьим лицам запрещено и другие участники общества отказались от их приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли или части доли участнику общества или третьему лицу при условии, что необходимость получить такое согласие предусмотрена уставом общества;
б) в случае перехода доли к обществу в соответствии с п. 2 ст. 26 ФЗ об ООО. Между тем в действующей редакции п. 2 указанной статьи сформулирован следующим образом: "...выход участников общества из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника общества из общества не допускается". В данном положении ничего не говорится о случае перехода доли к обществу. Видимо, законодатель допустил ошибку, которая заключалась в том, что он изложил пункт 2 в новой редакции, приведенной ранее, а надо было дополнить данный пункт указанным правилом. Раньше п. 2 ст. 26 ФЗ об ООО как раз предусматривал ситуацию перехода доли участника к обществу в случае его выхода из состава ООО. Представляется, что в рассматриваемой части п. 11 ст. 21 ФЗ об ООО "не должен работать";
в) в случае распределения доли между участниками общества и продажи доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со ст. 24 ФЗ об ООО.
Введение нового правила о форме сделок по отчуждению долей породило ряд проблем, среди которых можно выделить следующие. Необходимо ли нотариально удостоверять договор купли-продажи, заключаемый на публичных торгах? В какой форме следует совершать сделку по отчуждению доли, если обязанность ее совершения предусмотрена предварительным договором купли-продажи, заключенным до 1 июля 2009 г., а основной договор должен быть заключен после этой даты? Думается, что в последнем случае, если необходимость соблюдения нотариальной формы сделки не предусмотрена предварительным договором или уставом общества, то основной договор может быть совершен и в простой письменной форме.
Аргументация в поддержку данного довода следующая. В силу п. 2 ст. 422 ГК РФ, "если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров". В ФЗ от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ такого установления нет, поэтому должны применяться положения ФЗ об ООО, действовавшие на момент заключения предварительного договора, в том числе его общее правило о совершении уступки доли в простой письменной форме.
3.5. Правила о моменте приобретения статуса участника ООО
Если раньше в п. 6 ст. 21 ФЗ об ООО было установлено единое положение, что "приобретатель доли (части доли) в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об указанной уступке", то новые нормативы внесли дуализм в данный вопрос.
Если доля переходит к приобретателю по сделке, совершенной в нотариальной форме, то приобретатель становится участником корпорации с момента нотариального удостоверения сделки, а в случаях, не требующих нотариального удостоверения, - с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов (п. 12 ст. 21 ФЗ об ООО).
В связи с этим возникает вопрос о приоритете сделки, удостоверенной нотариально и сведениями из ЕГРЮЛ в подтверждение статуса участника ООО. Данный вопрос ФЗ об ООО не решает. Предположим, что в нарушение п. 14 ст. 21 ФЗ об ООО орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, не получил заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ в связи со сменой участников и не внес соответствующие изменения в реестр.
Конечно, в корпоративных правоотношениях, как видится, данный факт не должен иметь какого-либо "тормозящего эффекта", так как в силу закона приобретатель стал участником и может в полном объеме реализовывать права участия.
Однако для третьих лиц ситуация иная. В частности, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, при осуществлении экспертизы документов, представленных на регистрацию, в первую очередь будет руководствоваться выпиской из ЕГРЮЛ, и перед его "взором" нарисуется интересная картина: решение общего собрания участников об одобрении крупной сделки будет подписано одними лицами, а в выписке из ЕГРЮЛ будут указаны другие участники корпорации.
Представляется, что такой вопрос следует решать в пользу нотариально удостоверенных договоров, ибо государство, вводя правила о нотариальной форме сделки по отчуждению доли, преследовало в том числе цель подтверждения публичной достоверности совершенного действия по результатам проверки законности действий дольщиков. Кроме того, вины лиц, совершивших сделку отчуждения доли, в том, что данные в ЕГРЮЛ не внесены, нет. По действующим положениям Закона они не должны отвечать за неполучение органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, соответствующих документов.
С правилом о моменте присвоения приобретателю доли статуса участника ООО нормы нового Закона связывают еще два постулата:
а) к приобретателю доли переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли, или до возникновения иного основания ее перехода, за исключением так называемых дополнительных личных прав и обязанностей, которые могли быть предоставлены конкретному участнику компании. При этом участник общества, осуществивший отчуждение своей доли, несет перед обществом обязанность по внесению вклада в имущество, возникшую до совершения сделки, направленной на отчуждение указанных доли или части доли в уставном капитале общества, солидарно с ее приобретателем;
б) после нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ переход доли может быть оспорен только в судебном порядке путем предъявления иска в арбитражный суд.
Добавлено через 1 минуту 56 секунд
3.6. Правила о возникновении и реализации преимущественного
права на покупку доли, продаваемой третьему лицу
Здесь необходимо обратить внимание на следующее.
Во-первых, в силу Закона данным правом обладают участники, а в силу устава может обладать также и общество. При этом отметим, что преимущественное право покупки общества является вторичным (субсидиарным). Вторичность права компании означает, что оно может быть реализовано только тогда, когда своим преимущественным правом не воспользовались все участники корпорации.
Во-вторых, преимущественное право покупки может быть реализовано (и это является новеллой ФЗ об ООО) по двум видам цен:
а) по цене предложения третьему лицу или
б) по заранее определенной уставом цене.
Альтернативность указанного постулата свидетельствует о том, что уставом общества не может предусматриваться предоставление одновременно преимущественного права покупки доли по цене предложения третьему лицу и преимущественного права покупки доли по заранее определенной уставом цене.
Кроме того, ФЗ об ООО ввел новые регуляторы, касающиеся "заранее определенной цены":
общество может реализовать свое статутное преимущественное право покупки по заранее определенной цене, только если цена покупки не ниже установленной для участников общества цены. При этом Закон умалчивает о том, как быть в ситуации, если цена покупки равна установленной для участников? Буквальное толкование нормативного оборота "не ниже" позволяет заключить, что в такой ситуации преимущественное право общества не может быть реализовано. Другой вопрос, не нашедший ответа в законе: насколько должна быть превышена заранее определенная уставом цена покупки доли обществом по сравнению с ценой, установленной для участников? Законодательно размер такого превышения не установлен. Поэтому предполагаем, что оно (превышение) может быть самым разнообразным, лишь бы имело место;
заранее определенная цена должна быть одинаковой для всех участников без каких-либо дискриминаций и установлена для всех участников. Как предусмотрено в п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО, установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника не допускается;
заранее определенная цена должна быть не только одинаковой для всех участников, но и равновеликой в отношении принадлежащих им долей. В соответствии со вторым предложением абз. 7 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО "установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении... отдельной доли или отдельной части доли в уставном капитале общества не допускается";
такая цена может быть установлена в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и другие). При этом в уставе организации могут быть установлены правила изменения размера заранее определенной цены.
В-третьих, согласно положениям п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО преимущественное право используется участниками пропорционально своим долям в уставном капитале. Иное распределение может быть предусмотрено в уставе компании. Как установлено в названном законоположении, "участники общества пользуются преимущественным правом... пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления... права...". Например, индикаторами зависимости преимущественного права могут быть объемы инвестиций, привлеченных каждым участником в развитие общества, конкретные или предельные размеры долей каждого участника на покупку доли, продаваемой третьему лицу, и т.п.
В унисон комментируемому нормативу звучит норма абз. 6 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО о том, что "уставом общества может предусматриваться возможность предложения доли... всем участникам... непропорционально размерам их долей".
В-четвертых, Закон допускает возможность участников общества или корпорации воспользоваться преимущественным правом не в полном объеме, а частично, т.е. приобрести не всю продаваемую третьему лицу долю, а ее часть. При этом такая возможность должна быть предусмотрена в уставе ООО. По умолчанию такого права у участников или общества нет.
При этом (строго формально) частичная реализация преимущественного права может быть закреплена или за участниками, или за обществом. Законодательное правило является альтернативным. Поэтому одновременная статутная фиксация указанной возможности за участниками и за обществом не допускается.
Поэтому, если участники корпорации воспользуются предоставленной уставом возможностью и приобретут только часть доли, оставшаяся доля (часть неприобретенной доли) может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного права обществом или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены компании и его участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены. Безусловно, правила о преимущественном праве общества будут применяться, если такое право предусмотрено уставом корпорации.
В-пятых, уступка указанных преимущественных прав законодательно запрещена, так как по своей правовой природе данные права, видимо, близки к личным. Кроме того, данное ограничение направлено на минимизацию риска недобросовестных поглощений и консолидаций долей участия в ООО.
Применительно к преимущественным правам непонятными остаются мотивы, по которым внесение изменений в устав положений, касающихся указанных прав, осуществляется по единогласному решению общего собрания участников, а исключение таких положений - по решению, принятому двумя третями голосов от общего числа голосов участников общества. Аналогичные вопросы возникают также применительно к иным, предусмотренным в ФЗ об ООО случаям, связанным с переходом доли, и ответы на них пока нами не формулируются.
В-шестых, преимущественное право покупки доли корреспондирует с обязанностью участника, имеющего намерение продать долю третьему лицу, в письменной форме известить об этом всех участников, а также само общество. Положения п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО предусматривают порядок исполнения названной обязанности, а также регулируют иные отношения, возникающие, существующие и прекращающиеся в связи с ее осуществлением.
Прежде всего, закон определяет форму извещения участника о намерении продать долю третьему лицу. Оно должно быть выполнено в письменной форме. Данное извещение нормативно приравнено к оферте. В абз. 1 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО закрепляется, что "участник... намеренный продать свою долю... третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи".
Введением правила об оферте законодатель поставил точку в существовавшем ранее споре о возможности отзыва предложения. В настоящее время такое предложение подчиняется правовому режиму оферты, которая по общему правилу является безотзывной (ст. 436 ГК РФ). Однако иное может быть предусмотрено в самой оферте либо вытекать из существа предложения или обстановки, в которой она сделана.
Применительно к оферте в абз. 1 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО сформулированы следующие существенные новеллы:
оферта считается полученной участниками общества в момент ее получения обществом. Именно с этого момента начинает течь срок для участников на ее акцепт. Ответственность за невручение, а также риски последствий задержки передачи оферты участникам общества должно нести лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества. Как видится, сложен вопрос о том, что должно признаваться получением уведомления (получение непосредственно или руководителем организации, или лицом, осуществляющим в компании функции по приему входящей корреспонденции, и т.д.). Вопрос пока открыт;
оферта считается неполученной, если в срок не позднее дня ее получения обществом участнику общества поступило извещение об ее отзыве. Отзыв оферты о продаже доли или части доли после ее получения обществом допускается только с согласия всех участников общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Необходимо обратить внимание на то, что ФЗ об ООО не устанавливает в качестве обязательного правило о направлении извещения об отзыве оферты через общество. Поэтому такое извещение может быть направлено лично участнику. Кроме того, формулировка "с согласия всех участников", видимо, свидетельствует о том, что такое согласие необязательно должно быть выражено письменно (главное, чтобы при возникновении спора факт дачи такого согласия мог быть доказан);
оферта может быть акцептована участником компании на момент акцепта, а также обществом. Получается, что в случае многочисленных "уступок" долей, совершаемых за короткий период, акцепт может быть совершен тем лицом, которое в период действия тридцатидневного (или иного уставного) срока, предоставленного для акцепта, является участником компании. По общему правилу статус участника может быть подтвержден списком участником ООО (ст. 31.1 ФЗ об ООО).
В-седьмых, как предусмотрено в абз. 2 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО срок использования преимущественного права составляет тридцать дней. Данный срок является пресекательным. Закон не предусматривает возможности его восстановления. По истечении данного срока участники не вправе воспользоваться указанным правом ("реанимировать" его).
Применительно к данному правилу возникает вопрос о том, в календарных или рабочих днях должен исчисляться данный срок? Как представляется, по умолчанию указанный срок следует исчислять в календарных днях, ибо, если речь идет о рабочих днях, гражданское законодательство прямо на это указывает (см., в частности, п. 1 ст. 60 ГК РФ).
"В течение тридцати дней" означает, что преимущественное право может быть реализовано на следующий день после получения оферты, или в последний день, или в любой иной день, но в пределах срока. Считаем, что на сроки реализации преимущественного права в полной мере распространяются правила ст. ст. 190 - 194 ГК РФ об исчислении сроков. Поэтому, если последний день тридцатидневного срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).
Кроме того, указанный тридцатидневный срок является правилом (минимальным сроком), исключения из которого в сторону увеличения могут быть установлены уставом общества (см. п. 7 ст. 21 ФЗ об ООО). Пределы такого увеличения Законом не установлены.
Тридцатидневный срок использования преимущественного права, как следует из анализа абз. 3 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО, применим только к участникам корпорации. Продолжительность существования данного права общества должна быть предусмотрена в уставе юридического лица. При этом закон не определяет продолжительности данного права: она может быть как меньше, так и больше срока действия аналогичного права участников компании. Между тем в любом случае в вопросе его определения должны соблюдаться принципы разумности и добросовестности.
В-восьмых, преимущественное право прекращается по двум основаниям:
а) на основании письменного заявления об отказе от использования указанного права;
б) истечения срока использования преимущественного права.
Впервые в ФЗ об ООО установлена идея "временного следования преимущественного права". В соответствии с ней, если отдельные участники отказываются от использования данного права или реализуют его частично, то другие участники компании могут реализовать свое преимущественное право на долю или ее оставшуюся часть. Данное право как бы "следует" от одного участника ООО к другому, но данное действо ограничено общим сроком реализации преимущественного права. Указанное положение является диспозитивным и может быть изменено (отменено) уставом компании (абз. 4 п. 5 ст. 21 ФЗ об ООО).
В настоящее время Законом регулируется порядок реализации права на отказ от использования преимущественного права, который сводится к совершению следующих действий:
а) направление участником и поступление в общество заявления об отказе от использования указанного права. При этом важно обратить внимание на то, что заявление должно поступить в общество до истечения срока действия преимущественного права, а не быть направлено. В противном случае исключается ситуация "временного следования преимущественного права", ибо в случае непоступления в общество заявления об отказе от использования преимущественного права оно будет признано прекратившимся на основании истечения срока его использования. В данном случае правило "временного следования преимущественного права" не должно применяться;
б) представление единоличным исполнительным органом общества, если решение данного вопроса в соответствии с уставом корпорации не отнесено к компетенции иного органа, оференту заявления об отказе от использования преимущественного права. Закон позволяет отнести решение вопроса о представлении указанного заявления лицу, направившему оферту, к компетенции не только органа управления, но и иного органа (например, к сфере ответственности корпоративного секретаря как единоличного органа предпринимательской корпорации).
В-девятых, по истечении срока на реализацию преимущественного права покупки доли или в случае отказа всех участников и общества от использования преимущественного права покупки доли она может быть продана третьему лицу (п. 7 ст. 21 ФЗ об ООО).
В случае частичной реализации указанного права и наличия этих обстоятельств соответственно третьему лицу может быть продана оставшаяся часть доли (если, правда, такой измененный объект будет интересен инвестору).
В-десятых, нововведения в ФЗ об ООО несколько раскрыли (дополнили) ранее существовавшие правила о последствиях нарушения преимущественного права покупки доли (п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО).
Способ защиты в данном случае остался неизменным - подача иска в арбитражный суд о переводе прав и обязанностей приобретателя на участника. Истцами могут быть любые участник или участники либо общество, если в уставе компании предусмотрено преимущественное право корпорации на покупку доли. Новеллой является узаконение возможности подачи коллективных исков.
Срок исковой давности является сокращенным и составляет три месяца со дня, когда участник или участники общества либо само ООО узнали или должны были узнать о нарушении преимущественного права. Закон ничего не говорит о возможности восстановления данного срока в случае его пропуска (даже по уважительным причинам). Поэтому можно заключить, что данный срок с точки зрения материального права является преклюзивным.
Впервые в ФЗ об ООО введена норма процессуального права, предусмотренная в абз. 1 п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО и обязывающая арбитражный суд, рассматривающий спор в связи с нарушением преимущественного права покупки, обеспечить другим участникам общества и, если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли, обществу возможность присоединиться к ранее заявленному иску, для чего в определении о подготовке дела к судебному разбирательству устанавливает срок, в течение которого другие участники общества и само общество могут присоединиться к заявленному требованию. Указанный срок не может составлять менее двух месяцев.
Кроме того, законодатель ситуативно подошел к решению вопроса о возмещении расходов покупателя, понесенных им в связи с оплатой доли в нарушение преимущественного права покупки.
В ФЗ об ООО урегулированы только отношения по возмещению таких расходов в ситуации, предусматривающей наличие в уставе компании преимущественного права покупки обществом по заранее определенной цене. В данном случае необходимо обратить внимание на следующие особенности:
а) расходы, указанные в абз. 2 п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО, возмещаются лицом, на которое переводятся права и обязанности;
б) указанные расходы, на наш взгляд, не являются мерой ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, так как лицо, на которое переводятся права и обязанности, не состояло в каком-либо обязательстве с приобретателем доли. Это своего рода норма-компенсация иного порядка, отличная от нормы-санкции;
в) в законе речь идет именно о возмещении расходов. Поэтому представляется допустимым говорить о возможности покупателя предъявлять иск к продавцу о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора. При этом думается, что вопрос о полном возмещении убытков должен решаться по общим правилам ГК РФ о последствиях нарушения обязательств, а также с учетом добросовестности приобретателя;
г) возмещаемые расходы, как императивно определено в Законе, не могут быть выше заранее определенной цены. Получается, что если цена покупки превышала заранее определенную уставом цену доли, то часть непокрытых расходов может быть квалифицирована как часть реального ущерба и войти в состав убытков, которые могут быть взысканы покупателем с продавца.
В связи с применением абз. 2 п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО возникает ряд вопросов, а именно:
а) возмещаются ли аналогичные расходы, если нарушено преимущественное право участников корпорации? Может ли в данном случае применяться аналогия закона;
б) как быть в ситуации, когда нарушается преимущественное право покупки доли общества по цене предложения третьему лицу?
Указанные вопросы пока остаются без ответа.
Добавлено через 2 минуты 32 секунды
3.7. Правила о получении согласия на отчуждение доли, если
необходимость его получения предусмотрена законом
и (или) уставом общества
и (или) уставом общества
В этой части ФЗ об ООО устанавливает следующие особенности.
Во-первых, согласие должно быть выражено всеми участниками.
Во-вторых, срок выражения согласия составляет тридцать дней со дня получения соответствующего обращения или оферты. По мотивам, изложенным ранее, полагаем, что срок должен исчисляться в календарных днях. Данный срок в силу устава может быть сокращен или увеличен. Параметры уменьшения или увеличения указанного срока в ст. 21 ФЗ об ООО не определены. Они являются оценочными и ситуативными, в связи с чем полагаем, что они должны устанавливаться учредителями (участниками) компании самостоятельно с учетом требований разумности, добросовестности и справедливости.
В-третьих, согласие должно быть представлено в письменной форме в виде заявления о согласии на переход доли.
В-четвертых, согласие направляется в общество, а не участнику или правопреемнику участника.
В-пятых, согласие считается также полученным, если в течение установленного срока на его получение в общество не представлены составленные в письменной форме заявления об отказе от дачи такого согласия.
Представляется, что заявления, содержащие согласие или отказ на отчуждение, должны ясно, четко и определенно выражать волю участника компании. Все неясности в волеизъявлении необходимо обращать в пользу, в частности, участника, отчуждающего долю.
В-шестых, когда преимущественное право покупки доли закрепляется также за обществом, то согласие считается полученным участником общества, отчуждающим долю, если в течение тридцати дней (опять непонятно - календарных или рабочих) или иного уставного срока им получено письменное согласие либо не получен письменный отказ в даче такого согласия. В этой части Закон также не определяет ни способа направления участнику документа, содержащего выраженную волю общества по поводу перехода доли, ни момента, с которого участник должен признаваться получившим уведомление. Представляется, что эти вопросы могут быть решены в уставе данной предпринимательской корпорации.
В-седьмых, необходимо обратить внимание на последствия нарушения правил о получении согласия участников (общества) на переход доли (абз. 3 - 4 п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО):
а) иск может быть предъявлен только в случае незаконного отчуждения доли третьим лицам. Как следует из анализа абз. 3 п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО, если имеет место аналогичное нарушение, но при отчуждении доли или переходе к участнику, то рассматриваемое правило не работает;
б) истцами могут быть участник или участники (в случае подачи коллективного иска) либо само общество. При этом видится, что общество может быть истцом, только если необходимость получения согласия общества предусмотрена уставом компании.
Об этом, на наш взгляд, свидетельствует следующая оговорка абз. 3 п. 18 ст. 21 ФЗ об ООО: "в случае отчуждения либо перехода доли... с нарушением порядка получения согласия... или общества";
в) судебный порядок перевода прав и обязанностей покупателя может быть осуществлен только на общество. В рассматриваемых ситуациях в силу закона такой перевод не может быть осуществлен на участника(-ов);
г) расходы, понесенные приобретателем, возмещаются отчуждателем доли, а не обществом. Получается, что доля переходит к обществу, а возмещение расходов осуществляется не обществом, а иным лицом - участником, осуществившим незаконное отчуждение. Такое "возложение" близко по своей направленности к новому виду корпоративно-правовой ответственности.
На основании вышеизложенного можно заключить, что с усилением публично-правового элемента в правилах о сделках по отчуждению долей в уставном капитале ООО в законодательство закралось значительное количество пробелов и неясностей, которые могут привести к разрушению рынка долей участия в ООО и минимизации инвестиционного потенциала доли в уставном капитале ООО как стратегического инвестиционного объекта.
***
Обратите внимание!
Получить ответы на вопросы регистрации и внесения изменений ЮЛ и ИП можно и в телеграм-чате Регфорума.
Переходите по ссылке https://t.me/reg_regforum
