г. Москва
26 января 2012 г. Дело N А40-95944/11-93-844
Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2012 года.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,
судей: Румянцева П.В., Веклича Б.С.,
при ведении протокола помощником судьи Алексеевой Е.Б.,
Благовещенской Н.О.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95944/11-93-844, принятое И.Ю. Григорьевой,
по заявлению ООО "Универсальная платежная система" (ОГРН 1067759777876, г.Москва, Щелковское ш., д.9)
к ИФНС России N 5 по г. Москве,
о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,
при участии:
от заявителя: не явился, извещен
от ответчика: Сафарова Я.Т. по доверенности от 20.06.2011 N 191,
УСТАНОВИЛ
ООО "Универсальная платежная система" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции ФНС России N♫5 по г.Москве (далее - налоговый орган) от 28.07.2010 N♫0000711 по делу об административном правонарушении.
Решением суда от 16.09.2011 заявление общества было удовлетворено.
Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и отказать обществу в удовлетворении заявления.
В судебное заседание не явились представители общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.
Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей общества.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя налогового органа, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела, 10.07.2010 налоговым органом проведена проверка принадлежащего обществу платежного терминала, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Дубининская, д.7.
В ходе проверки установлено, что при оплате услуг оператора мобильной связи "Билайн" на сумму 50 руб. терминал принял денежную наличность. При этом, не была применена контрольно-кассовая техника, фискальный чек не отпечатан.
21.07.2010 в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении N♫0000711.
Постановлением от 28.07.2010 N♫0000711 общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ. Административное наказание назначено в виде штрафа в размере 30 000 руб.
Общество оспорило данное постановление в арбитражный суд.
Решением суда первой инстанции оспариваемое постановление налогового органа признано незаконным и отменено.
Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований основанными на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.
Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст.7 Федерального закона N♫54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст.7 Закона Российской Федерации N♫943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".
Указанные нормативные правовые акты не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом N♫144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных данным законом.
Положением, закрепленным в ч.3 ст.26.2. КоАП РФ, установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.
Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу ч.3 ст.26.2. КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.
Данная правовая позиция выражена в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N♫1000/09.
Кроме того, в качестве самостоятельного основания для отмены постановления инспекции суд первой инстанции признал составление протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о производстве данных процессуальных действий.
В материалах административного дела отсутствуют доказательства получения обществом извещений о составлении протокола и о рассмотрении материалов административного дела.
В силу п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N♫10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанные нарушения процессуальных требований являются неустранимыми и влекущими отмену постановления по делу об административном правонарушении.
При изложенных фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.
Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь статьями ч.51 ст. 211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ
решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2011 по делу N А40-95944/11-93-844 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч 4 ст. 288 АПК РФ.
Председательствующий судья Д.Е. Лепихин
Б.С. Веклич
Судьи П.В. Румянцев
