Договор с североамериканской компанией: меры предосторожности на случай разрешения споров

Уважаемые коллеги, добрый день! В данной статье я вкратце разберу порядок разрешения споров с участием российских и североамериканских компаний с перечислением ключевых моментов и вопросов, на которые следует обратить внимание еще на стадии подготовки и анализа проекта международного контракта. 

Также читайте о правильном составлении внешэкономического контракта.

Ключевые моменты, которые важно учесть на стадии разработки и заключения контракта

На данном этапе необходимо критически подойти как к условиям о механизме разрешения споров, так и к его отдельным нюансам и задаться следующими вопросами:

• как и зачем в договоре содержатся те или иные положения;
• с какой целью и в чьих интересах они могут быть использованы;
• какие ставятся цели и задачи; 
• и, соответственно, какие риски (сроки, расходы, эффективность и пр.) могут материализоваться в период действия договора, а также после его своевременного или досрочного прекращения.

Зачастую североамериканские образцы договоров используются годами и не покидают пределов отделов развития бизнеса, которые ведут переговоры и доводят сделки до логического завершения.  Как результат, они могут просто не попадать в поле зрения юридического отдела компании или внешних юристов, или попадать, но сугубо формально по принципу «есть какие-то существенные препятствия или dealbreakers, нет – подписываем».

Еще более важным, с североамериканской точки зрения, является следующий фактор:  юридические отделы обычно состоят из solicitorsandcorporate/commerciallawyers, и в судах они по определению не бывают. Соответственно, уровень анализа рисков в поле разрешения споров у них относительно невысокий. Это приводит к тому, что они часто не могут просчитать, какие именно моменты надо обозначить  руководству и сделать приоритетными при составлении пакета документов.

Выбор юрисдикции и применимого права

Первый момент, с которого следует начать — базовые категории выбора юрисдикции, применимого права и формата разрешения спора. Необходимо четко понимать:

• что мы знаем о данной системе права и как она работает;
• какой у нас и наших коллег имеется опыт в этой правовой системе координат;
• почему контрагент настаивает именно на этих странах;
• сможем ли мы соблюдать требования этого законодательства;
• как мы будем исполнять решение – процесс, сроки, стоимость и риски, и пр.

Например, в канадской практике мы встречали пакеты договоров, где основной договор купли-продажи привязан к провинции Альберта в Канаде, а договор запуска и последующего обслуживания оборудования к Швеции. При этом, само оборудование благополучно, минуя Европу, доставлялось на крайний Север и там же эксплуатировалось. Как будет функционировать такая система на практике и чем руководствовались ее авторы — можно только догадываться.

Сейчас в России намечается четкая тенденция «импортозамещения» в сфере выбора юрисдикции и применимого права. Большинство государственных и крупных частных российских компаний требуют включения в договор ссылок на законодательство РФ и разрешения споров в арбитражном или судебном порядке на территории РФ.  В этих случаях возникает необходимость расшифровки и детального разъяснения нашим североамериканским коллегам преимуществ такого подхода.  Для большинства из них само российское право — это, как минимум, «дикий лес», и перспективы разрешать на его основе какие-либо споры могут быть пугающими.  С другой стороны, российской стороне может быть не всегда выгодно иметь на руках решение национального суда или арбитража, особенно если североамериканский контрагент не обладает имуществом и не ведет активной деятельности на территории РФ. Почему? Об этом расскажу ниже, в разделе «Исполнение российских решений в Северной Америке».

Команде, ответственной за контакты и последующую работу с североамериканской стороной, важно четко понимать, что и как она должна делать:

• когда и в какой форме посылать уведомления и подтверждения, предусмотренные договором;
• как и где проводится прием оборудования или услуг;
• как фиксируются и исправляются недостатки и недочеты, и др.

Если этого понимания нет или отношение к договору на практике формальное или даже халатное, то через два-три года мы будем иметь абсолютно проигрышную доказательственную базу, которую даже исключительно успешная и баснословно дорогая юридическая фирма не сможет привести в приличный вид.  Далее наступит «эффект домино», когда компетентные и в целом толковые свидетели провалят весь процесс, потому что документальная база будет содержать столько пробелов и неточностей, что с ее помощью просто нельзя будет склонить на свою сторону судью или арбитра.  Кстати, можно заранее подумать и наметить, кто может выступить в качестве свидетеля, если появится такая необходимость. Дело в том, что североамериканский процесс целиком и полностью привязан к свидетельским показаниям: они являются первичной основой и фундаментом любой стратегии разрешения спора.

Второй актуальный в нынешней экономической обстановке момент — это способность продумать и «проиграть» сценарий на случай, если конфликтная ситуация усугубится (или, как говорят в Северной Америке, «thingsgosouth») и возникнет необходимость запускать договорный механизм разрешения споров. Какими будут первые шаги компании, в каком порядке и кому подается уведомление, есть ли пространство для маневра (сроки, выбор между арбитражем и судом, и пр.) и другие нюансы, здесь же было бы логично выделить и попытаться спроецировать зоны риска на реальные жизненные ситуации. Например, слишком либеральные или неопределенные сроки, заложенные в основу договора, могут потенциально привести к пропуску сроков исковой давности (кстати, проверили ли мы их, а также десяток-другой исключений, характерных для систем общего права?).  Кого и как будем искать в качестве юридического представителя, есть ли у нас варианты, какие, в каком порядке они будут взаимодействовать с нашей командой здесь, какой у нас бюджет, и пр.

Порядок рассмотрения споров и привлечение арбитров

Большинство современных договоров включает в себя арбитражный порядок рассмотрения споров. В договоре желательно прописать:

• количество и порядок назначения арбитров. Чаще всего достаточно одного: для скромных контрактов в несколько миллионов долларов три и более арбитра — это, как правило, затратно и бессмысленно);
• как они будут взаимодействовать;
• на каком этапе можно обжаловать или потребовать вмешательства в этот процесс национального суда и др. 

Момент выбора и назначения арбитра/арбитров — ключевой. Именно на нем можно потерять огромное количество времени и денег, и как раз здесь происходит  «перетягивание каната» и подготовка почвы для последующего заключения мирового соглашения.

Арбитражный порядок рассмотрения споров имеет свои достоинства и недостатки, но в целом он быстрее и на порядок эффективнее рассмотрения спора в суде. К примеру, рассмотрение среднестатистического гражданского иска в суде Альберты может занять от 2 до 4 лет, а при попытке ответчика затянуть рассмотрение дела — еще дольше. В результате более 95% процентов дел заканчиваются разрешением спора во внесудебном порядке, и многие судебные адвокаты годами не участвуют в полноценных судебных разбирательствах (trials), включающих в себя допрос свидетелей, разбор документальных доказательств и другие этапы, с которыми российские юристы компаний сталкиваются еженедельно, а то и ежедневно. Более того, даже в случае выигрышного решения, судебные правила допускают взыскание самого минимума (в районе 5-15%) судебных расходов, что тоже далеко не подогревает желание сторон судиться «до последнего» и тратиться на многодневные судебные слушания с туманными перспективами.

Решение вопроса о «трудностях перевода»

Лингвистические вопросы на стыке системы общего и гражданского права возникают постоянно и зачастую отдаются на откуп переводчикам с очень ограниченным опытом и пониманием того, как тот или иной термин будет отражаться в процессе разрешения спора и как он будет интерпретирован судьями или арбитрами. Одним из ярких примеров является концепция «indemnity» или заранее предусмотренное освобождение от материальной ответственности, которая переводится и трактуется на все лады. Как минимум, постарайтесь обеспечить вычитку перевода специалистом с юридическим образованием в системе общего права, особенно если договор составляется в двуязычной версии и обе они имеют одинаковую юридическую силу. 

Необходимо помнить, что часто договор обрастает разного рода спецификациями и дополнениями, которые содержат как техническую, так и юридическую информацию, которая в свою очередь определяет права и обязанности сторон и порядок разрешения споров. Юрист и переводчик должны связать все эти документы в единую систему, в которой не должно быть противоречий и пробелов. В своей практике мы часто видим, что спецификации по отдельным видам нефтегазового оборудования, которые составляются уже новой командой через год, а то и два, после подписания основного договора — это уже совершенно иные документы, которые не только логически, но и практически не связаны с договором и не встраиваются в изначальную схему договорных отношений.

Влияние санкций и особенностей зарубежного и российского законодательства на содержание и исполнение договора

На тему специфики международных договоров с российскими компаниями можно написать отдельную статью. Среди основных моментов можно выделить европейские, американские и канадские санкции, которые хоть и выстроены в одной канве, но имеют существенные различия по видам товаров и услуг и секторам экономики. Как влияния санкций (например, платежи, замороженные на неопределенный срок через систему Chase или внезапное внесение вашего клиента в санкционные списки) повлияют на права и обязанности сторон и их дальнейшие действия, каких ограничений и оговорок именно на договорном уровне это потребует – все это очень актуальные на сегодняшний день вопросы.

Другим достаточно непривычным явлением для североамериканских партнеров является российский валютный контроль в сфере международных сделок и выдвигаемые им требования. Особенно актуальным он становится при поставке оборудования и услуг на протяжении 2-3 и более лет, когда сроки начинают поджимать и вызывать вопросы и проверки со стороны органов валютного и финансового контроля.  Также можно выделить необходимость учета требований по борьбе с коррупцией (законодательство FCPA в США и его аналог в Канаде) и решения вопроса о том, как договорная схема будет укладываться в его рамки (взаимоотношения с разного рода посредниками, агентами и прочими третьими лицами).

Исполнение российских решений в Северной Америке

В заключение необходимо обратить внимание на исполнение судебного или арбитражного решения в Северной Америке. С решениями из Российской Федерации, возможно, придется проходить двухступенчатую процедуру признания решения и выдачи исполнительного листа, где у ответчика будет достаточное количество возможностей затянуть процесс и противодействовать вашим запросам об аресте имущества. С международными арбитражными решениями ситуация похожая. Поэтому в целом ожидать мгновенных результатов (как, например, во Франции с ныне отмененными решениями против РФ по делу Юкоса) не следует. Финансовую состоятельность и «здоровье» контрагента в идеале надо отслеживать с определенной регулярностью, занимает это буквально минуты. Всего несколько толковых запросов по базам данных открытого доступа (судебным, налоговым, движимого и недвижимого имущества, экологическим, ресурсам соответствующих государственных органов, например, нефтегазовой комиссии или комиссии по рынку ценных бумаг) способны помочь вам своевременно ответить и оперативно отреагировать на вопросы – откуда  появились такие задержки по исполнению договора, многократные неисполненные обещания и сорванные поставки или обслуживание, и не пора ли что-то по этому поводу предпринимать?

Статья подготовлена на основе совместной презентации Bennett Jones LLP and Lidings от 29 июня 2016 года в г. Москва.