Уважаемые коллеги, добрый день! В данной статье я вкратце разберу порядок разрешения споров с участием российских и североамериканских компаний с перечислением ключевых моментов и вопросов, на которые следует обратить внимание еще на стадии подготовки и анализа проекта международного контракта.
Также читайте о правильном составлении внешэкономического контракта.
Ключевые моменты, которые важно учесть на стадии разработки и заключения контракта
На данном этапе необходимо критически подойти как к условиям о механизме разрешения споров, так и к его отдельным нюансам и задаться следующими вопросами:
- как и зачем в договоре содержатся те или иные положения;
- с какой целью и в чьих интересах они могут быть использованы;
- какие ставятся цели и задачи;
- и, соответственно, какие риски (сроки, расходы, эффективность и пр.) могут материализоваться в период действия договора, а также после его своевременного или досрочного прекращения.
Зачастую североамериканские образцы договоров используются годами и не покидают пределов отделов развития бизнеса, которые ведут переговоры и доводят сделки до логического завершения. Как результат, они могут просто не попадать в поле зрения юридического отдела компании или внешних юристов, или попадать, но сугубо формально по принципу «есть какие-то существенные препятствия или dealbreakers, нет – подписываем».
Еще более важным, с североамериканской точки зрения, является следующий фактор: юридические отделы обычно состоят из solicitorsandcorporate/commerciallawyers, и в судах они по определению не бывают. Соответственно, уровень анализа рисков в поле разрешения споров у них относительно невысокий. Это приводит к тому, что они часто не могут просчитать, какие именно моменты надо обозначить руководству и сделать приоритетными при составлении пакета документов.
Выбор юрисдикции и применимого права
Первый момент, с которого следует начать — базовые категории выбора юрисдикции, применимого права и формата разрешения спора. Необходимо четко понимать:
- что мы знаем о данной системе права и как она работает;
- какой у нас и наших коллег имеется опыт в этой правовой системе координат;
- почему контрагент настаивает именно на этих странах;
- сможем ли мы соблюдать требования этого законодательства;
- как мы будем исполнять решение – процесс, сроки, стоимость и риски, и пр.
Например, в канадской практике мы встречали пакеты договоров, где основной договор купли-продажи привязан к провинции Альберта в Канаде, а договор запуска и последующего обслуживания оборудования к Швеции. При этом, само оборудование благополучно, минуя Европу, доставлялось на крайний Север и там же эксплуатировалось. Как будет функционировать такая система на практике и чем руководствовались ее авторы — можно только догадываться.
Сейчас в России намечается четкая тенденция «импортозамещения» в сфере выбора юрисдикции и применимого права. Большинство государственных и крупных частных российских компаний требуют включения в договор ссылок на законодательство РФ и разрешения споров в арбитражном или судебном порядке на территории РФ. В этих случаях возникает необходимость расшифровки и детального разъяснения нашим североамериканским коллегам преимуществ такого подхода. Для большинства из них само российское право — это, как минимум, «дикий лес», и перспективы разрешать на его основе какие-либо споры могут быть пугающими. С другой стороны, российской стороне может быть не всегда выгодно иметь на руках решение национального суда или арбитража, особенно если североамериканский контрагент не обладает имуществом и не ведет активной деятельности на территории РФ. Почему? Об этом расскажу ниже, в разделе «Исполнение российских решений в Северной Америке».
Команде, ответственной за контакты и последующую работу с североамериканской стороной, важно четко понимать, что и как она должна делать:
- когда и в какой форме посылать уведомления и подтверждения, предусмотренные договором;
- как и где проводится прием оборудования или услуг;
- как фиксируются и исправляются недостатки и недочеты, и др.
Если этого понимания нет или отношение к договору на практике формальное или даже халатное, то через два-три года мы будем иметь абсолютно проигрышную доказательственную базу, которую даже исключительно успешная и баснословно дорогая юридическая фирма не сможет привести в приличный вид. Далее наступит «эффект домино», когда компетентные и в целом толковые свидетели провалят весь процесс, потому что документальная база будет содержать столько пробелов и неточностей, что с ее помощью просто нельзя будет склонить на свою сторону судью или арбитра. Кстати, можно заранее подумать и наметить, кто может выступить в качестве свидетеля, если появится такая необходимость. Дело в том, что североамериканский процесс целиком и полностью привязан к свидетельским показаниям: они являются первичной основой и фундаментом любой стратегии разрешения спора.
Второй актуальный в нынешней экономической обстановке момент — это способность продумать и «проиграть» сценарий на случай, если конфликтная ситуация усугубится (или, как говорят в Северной Америке, «thingsgosouth») и возникнет необходимость запускать договорный механизм разрешения споров. Какими будут первые шаги компании, в каком порядке и кому подается уведомление, есть ли пространство для маневра (сроки, выбор между арбитражем и судом, и пр.) и другие нюансы, здесь же было бы логично выделить и попытаться спроецировать зоны риска на реальные жизненные ситуации. Например, слишком либеральные или неопределенные сроки, заложенные в основу договора, могут потенциально привести к пропуску сроков исковой давности (кстати, проверили ли мы их, а также десяток-другой исключений, характерных для систем общего права?). Кого и как будем искать в качестве юридического представителя, есть ли у нас варианты, какие, в каком порядке они будут взаимодействовать с нашей командой здесь, какой у нас бюджет, и пр.
Порядок рассмотрения споров и привлечение арбитров
Большинство современных договоров включает в себя арбитражный порядок рассмотрения споров. В договоре желательно прописать:
- количество и порядок назначения арбитров. Чаще всего достаточно одного: для скромных контрактов в несколько миллионов долларов три и более арбитра — это, как правило, затратно и бессмысленно);
- как они будут взаимодействовать;
- на каком этапе можно обжаловать или потребовать вмешательства в этот процесс национального суда и др.
Момент выбора и назначения арбитра/арбитров — ключевой. Именно на нем можно потерять огромное количество времени и денег, и как раз здесь происходит «перетягивание каната» и подготовка почвы для последующего заключения мирового соглашения.
Арбитражный порядок рассмотрения споров имеет свои достоинства и недостатки, но в целом он быстрее и на порядок эффективнее рассмотрения спора в суде. К примеру, рассмотрение среднестатистического гражданского иска в суде Альберты может занять от 2 до 4 лет, а при попытке ответчика затянуть рассмотрение дела — еще дольше. В результате более 95% процентов дел заканчиваются разрешением спора во внесудебном порядке, и многие судебные адвокаты годами не участвуют в полноценных судебных разбирательствах (trials), включающих в себя допрос свидетелей, разбор документальных доказательств и другие этапы, с которыми российские юристы компаний сталкиваются еженедельно, а то и ежедневно. Более того, даже в случае выигрышного решения, судебные правила допускают взыскание самого минимума (в районе 5-15%) судебных расходов, что тоже далеко не подогревает желание сторон судиться «до последнего» и тратиться на многодневные судебные слушания с туманными перспективами.
Решение вопроса о «трудностях перевода»
Лингвистические вопросы на стыке системы общего и гражданского права возникают постоянно и зачастую отдаются на откуп переводчикам с очень ограниченным опытом и пониманием того, как тот или иной термин будет отражаться в процессе разрешения спора и как он будет интерпретирован судьями или арбитрами. Одним из ярких примеров является концепция «indemnity» или заранее предусмотренное освобождение от материальной ответственности, которая переводится и трактуется на все лады. Как минимум, постарайтесь обеспечить вычитку перевода специалистом с юридическим образованием в системе общего права, особенно если договор составляется в двуязычной версии и обе они имеют одинаковую юридическую силу.
Необходимо помнить, что часто договор обрастает разного рода спецификациями и дополнениями, которые содержат как техническую, так и юридическую информацию, которая в свою очередь определяет права и обязанности сторон и порядок разрешения споров. Юрист и переводчик должны связать все эти документы в единую систему, в которой не должно быть противоречий и пробелов. В своей практике мы часто видим, что спецификации по отдельным видам нефтегазового оборудования, которые составляются уже новой командой через год, а то и два, после подписания основного договора — это уже совершенно иные документы, которые не только логически, но и практически не связаны с договором и не встраиваются в изначальную схему договорных отношений.
