Закон поменялся. По сути надо вычитывать все заново.
Как обойти преимущественное право покупки акций?
(Зятнин Р.) ("Акционерный вестник", 2012, N 3) Текст документа
КАК ОБОЙТИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО ПОКУПКИ АКЦИЙ?
Р. ЗЯТНИН
Зятнин Роман, младший юрист, юридическая компания "Юков, Хренов и партнеры".
Повод для разговора: наличие преимущественного права приобретения акций акционерами ЗАО не всегда отвечает интересам участника общества, намеревающегося реализовать свое право на отчуждение акций. Практика показывает, что преимущественное право приобретения акций можно обойти.
Проблемная норма: ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах" N 208-ФЗ.
Статья 7 ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает, что акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций (далее по тексту - преимущественное право), продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. При этом, как было разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в информационном письме от 25.06.2009 N 131 (далее по тексту - письмо ВАС от 25.06.2009), преимущественное право возникает исключительно по сделкам купли-продажи акций и не распространяется на иные гражданско-правовые договоры. Таким образом, с учетом позиции арбитражных судов использование иных гражданско-правовых форм отчуждения акций ЗАО не подпадает под действие преимущественного права. Рассмотрим формы отчуждения акций в ЗАО, на которые не распространяется преимущественное право. Договор мены. Исходя из правовой позиции, изложенной в письме ВАС от 25.06.2009, заключение договора мены, по условиям которого акционер передает принадлежащие ему акции ЗАО в обмен на товар (в том числе на акции другого акционерного общества), не нарушает преимущественного права приобретения других акционеров ЗАО. Однако в научной литературе встречается иная позиция по данному вопросу. В ГК РФ договор мены рассматривается как два встречных договора купли-продажи (п. 2 ст. 567). Указанные договоры близки по своей экономической и правовой природе. К договору мены применяются многие нормы, регулирующие куплю-продажу; стороны, участвующие в нем, рассматриваются как продавец и покупатель одновременно <1>. -------------------------------- <1> Шапкина Г. С. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009. 320 с.
С указанным мнением сложно согласиться. Действительно, договор мены по своей правовой природе весьма схож с договорными отношениями купли-продажи. Но все-таки это самостоятельная гражданско-правовая сделка. Более того, правила о купле-продаже носят субсидиарный характер к нормам главы 30 ГК РФ и не должны противоречить существу мены или указанным нормам. Особенностью мены, отличающей ее от купли-продажи, является отсутствие денежных отношений и наличие взаимных обязательств сторон мены по предоставлению определенного товара. По мнению А. П. Сергеева, норма пункта 2 статьи 567 ГК РФ является лишь приемом законодательной техники, способом экономии нормативного материала и не превращает договор мены в два встречно направленных договора купли-продажи <2>. -------------------------------- <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева. Проспект, 2010.
В соответствии с пунктом 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 с момента внесения в договор мены условия о замене исполнения встречного обязательства уплатой стоимости переданного товара отношения между сторонами должны регулироваться нормами о договоре купли-продажи. Именно ввиду того, что встречное представление состоит в передаче товара, а не денег, преимущественное право и не распространяется на договоры мены. Преимущественное право приобретения акций является исключением из общего правила о допустимости свободного отчуждения акционерами своих акций, с учетом интересов других акционеров по контролю над персональным составом его участников. При этом необходимо учитывать, что эквивалентность объектов мены презюмируется (пункт 1 статьи 568 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69), если иное не предусмотрено соглашением сторон. Открытым остается вопрос возможности мены акций ЗАО на вексель. Формально и акции, и вексель являются оборотными ценными бумагами и в соответствии со статьей 128 ГК РФ относятся к таким объектам гражданских прав, как вещи, что позволяет правообладателям заключать договоры мены. Указанный вывод подтверждается и сложившейся судебной практикой <3>. -------------------------------- <3> Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2011 N Ф09-4694/11 по делу N А07-20247/2010.
Но стоит оговориться, что при совпадении стороны договора мены и векселедателя очень велика вероятность признания такой сделки притворной, как прикрывающей договор купли-продажи. Целесообразность такой формы отчуждения, как договор мены, продиктована, прежде всего, отсутствием законодательного ограничения в применении данной формы отчуждения к акциям ЗАО, что было отражено в письме ВАС от 25.06.2009, а также достаточно простым механизмом реализации. Таким образом, акционер вправе обменять свой пакет акций на товар или на акции другого акционерного общества, что было подтверждено еще в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 N 19. Внесение акций в качестве оплаты уставного капитала другого юридического лица. Данная форма отчуждения акций ЗАО, с определенной долей условности, близка к рассмотренному выше способу отчуждения. В данном случае акционер, по сути, внося свой пакет акций в качестве оплаты уставного капитала, приобретает взамен имущественные права. Возможность внесения акций в качестве оплаты уставного капитала прямо предусмотрена статьей 15 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 2 статьи 54 ФЗ "Об акционерных обществах". Таким образом, учитывая отсутствие законодательного ограничения, данный механизм отчуждения акций ЗАО также не подпадает под действие преимущественного права приобретения. Договор дарения. Гражданский кодекс РФ в статье 572 прямо предусматривает возможность безвозмездной передачи имущественного права третьему лицу. Оформление передачи акций по сделке дарения также не подпадает под действие преимущественного права <4>. При этом необходимо помнить, что в силу пункта 4 статьи 575 ГК РФ запрещено дарение между коммерческими лицами. -------------------------------- <4> Пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 N 19.
Исходя из анализа судебной практики, договор дарения является наиболее распространенной формой отчуждения акций, не нарушающей преимущественного права. При этом договор дарения может выступать как в качестве единственного и основного элемента формы отчуждения, так и в качестве элемента более сложных форм отчуждения. На практике акционеры пытаются оспаривать дарение акций, указывая на притворность таких сделок <5>, прикрывающих сделку по купле-продаже акций. Как правило, это связано с ситуациями, когда один из участников ЗАО дарит небольшое количество своих акций третьему лицу, придавая ему статус акционера, а затем, через непродолжительный период времени, заключает с ним договор купли-продажи акций. В данном случае выявить притворность сделки дарения, а следовательно, и разрушить всю цепочку сделок, составляющих единый договор купли-продажи, не составляет большого труда, что и подтверждается достаточным количеством примеров из судебной практики <6>. -------------------------------- <5> Постановление ФАС Уральского округа от 26.11.2009 N Ф09-9411/09-С4 по делу N А07-8498/2009. <6> Определение ВАС РФ от 07.12.2010 N ВАС-16159/10 по делу N А33-2586/2010; Определение ВАС РФ от 31.03.2011 N ВАС-3888/11 по делу N А57-26068/2009.
В подавляющем большинстве случаев арбитражные суды исходят из следующего: - отсутствие мотивов для совершения сделки дарения; - незначительное количество подаренных акций; - небольшой временной промежуток, после совершения сделки по дарению и продаже остальных акций <7>. -------------------------------- <7> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 20.09.2010 по делу N А33-2586/2010.
Тем не менее для акционера, желающего продать свои акции покупателю-неакционеру, данная проблема решается включением еще одного лица в цепочку взаимоотношений между акционером продавцом и покупателем-неакционером. В юридической литературе данные лица получили название фиктивных посредников <8>. Цель привлечения таких посредников, которые, как правило, не имеют явной связи ни с акционером, ни с покупателем, - исполнение "возмездной части" взаимоотношений сторон. К примеру, за некоторое время до или после совершения дарения акций посредник может передать денежную сумму, оформленную как исполнение заемного обязательства с акционером в части возврата займа. При этом доказать другим участникам ЗАО, что денежные средства были получены посредником от покупателя акций в качестве оплаты, да фактические заемные отношения между посредником и акционером, практически невозможно. -------------------------------- <8> Винницкий А. В. Проблемы оспаривания сделок с имуществом с участием фиктивных посредников // Адвокат. 2011. N 5.
В судебной практике встречаются ситуации, когда роль посредника выполняет другой акционер или даже несколько путем дарения незначительного числа акций, чтобы уже другой участник ЗАО мог заключить договор купли-продажи акций <9>. -------------------------------- <9> Определение ВАС РФ от 17.02.2011 N ВАС-444/11 по делу N А57-26633/2009.
В такой ситуации признать подобную цепочку сделок притворными по статье 170 ГК РФ как прикрывающих единый договор купли-продажи на практике почти невозможно. Таким образом, договор дарения является также весьма простой и эффективной формой отчуждения акций, не блокирующей преимущественное право иных участников общества. Реорганизация юридического лица как форма отчуждения акций ЗАО. Еще одной формой отчуждения, успешно преодолевающей преимущественное право приобретения акций ЗАО, является реорганизация юридического лица. Статья 57 ГК РФ устанавливает возможность реорганизации юридического лица (акционера ЗАО) среди прочего в форме выделения. При этом объем передаваемых прав и обязанностей вновь создаваемому юридическому лицу определяется в соответствии с разделительным балансом. Акционер - юридическое лицо через механизм реорганизации в форме выделения вправе отчуждать акции ЗАО, что позволяет в дальнейшем заинтересованному лицу стать участником вновь созданного юридического лица - акционера ЗАО. Аналогичная ситуация происходит и при присоединении юридического лица - акционера к другому юридическому лицу, которое впоследствии становится участником ЗАО. Таким образом, исходя из анализа действующего законодательства и судебной практики, преимущественное право приобретения носит сугубо целевой характер и распространяет свое действие исключительно на отчуждение акций ЗАО путем купли-продажи. Связано это, прежде всего, с необходимостью достижения баланса между стремлением участников ЗАО по контролю персонального состава участников и принципом свободного отчуждения акционерами принадлежащих им акций. Соответственно, акционер, заинтересованный в отчуждении акций без применения преимущественного права приобретения, имеет в своем распоряжении достаточно обширный правовой инструментарий для реализации указанной цели.
Судебная практика по вопросу: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.06.2009 N 131; информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.09.2002 N 69; Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 N 19; Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2011 N Ф09-4694/11 по делу N А07-20247/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 26.11.2009 N Ф09-9411/09-С4 по делу N А07-8498/2009; Определение ВАС РФ от 07.12.2010 N ВАС-16159/10 по делу N А33-2586/2010; Определение ВАС РФ от 31.03.2011 N ВАС-3888/11 по делу N А57-26068/2009; Определение ВАС РФ от 17.02.2011 N ВАС-444/11 по делу N А57-26633/2009.
Комментарий редакции. Еще один способ обхода преимущественного права акционеров на приобретение акций при их отчуждении акционером - это их залог. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (ст. 336 ГК РФ). Иными словами, законодательство не запрещает передавать в залог акции общества. Так, по договору займа третье лицо, не являющееся акционером общества, передает акционеру денежную сумму под залог акций общества. При этом договор залога акций содержит условие о том, что в случае просрочки возврата долга требования кредитора (третьего лица) удовлетворяются за счет обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Если залогодателем является физическое лицо, согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на акции общества должно быть нотариально удостоверено (ст. 349 ГК РФ). У договора залога акций есть большое преимущество перед другими договорами, имеющими цель обойти преимущественное право покупки акций акционерами общества. Договор залога акций труднее признать притворной сделкой, так как этот договор обеспечивает исполнение другого обязательства по возврату денежной суммы, полученной взаем. Стоит отметить, что запрет на передачу акций в залог может быть установлен уставом акционерного общества или акционерным соглашением. В этом случае вместо договора залога акций акционер может подписать с кредитором соглашение об отступном, по которому обязательство по возврату долга может быть прекращено передачей третьему лицу акций общества (ст. 409 ГК РФ). В этом случае соблюдения преимущественного права акционеров также не требуется.
-------------------------
