есть варианты уйти от лицензионного договора?

[dugina131]

Есть некая иностранная компания, являющаяся разработчиком программного обеспечения для диагностики оборудования. Зарегистрированы ли права на ПО у этой компании точной информации у меня пока нет, но, думаю, что учитывая статус компании, с этим все у них в порядке.
Сейчас они нам предлагают сотрудничество по распространению кодов доступа к этим программам, т.е. посредничество для российских компаний, нуждающихся в этом ПО для диагностики своего оборудования. Вот тут у меня начинается затуп -должны ли мы заключить лицензионный договор с возможностью заключения сублицензионных (естественно, госрегистрации не подлежит, т.к. неисключительное право) или же возможно уйти от лицензионного договора, заключив некий агентский договор с инокомпанией, чтобы мы подбирали за некое вознаграждение ей клиентов для оказания им услуг по предоставлению кодов доступа к этому программному обеспечению? :dont_know:
Сомнения возникли из-за того, что мы по сути продаем не ПО, а лишь право доступа к нему, хотя.... Вобщем, взываю к коллективному разуму...

 

[ATA]

Думаю, в этом случае однозначно нужен лицензионный договор.
Да, Вы не распространяете экземпляры ПО, но Вы предоставляете коды доступа, а это предоставление права использования ПО. Нет кодов-нет права использования. Есть использование, должен быть лицензионный договор. (ст.ст. 1229, 1259, 1261,1270)

А зарегистрирована программа или нет-значения особого для Вас не имеет. Регистрация программ -дело добровольное.

А доступ к программе, я так понимаю, будет производиться через интернет?

 

[Mrist]

договор нужен - скачанный дистрибутив + код доступа это и есть право пользования.
ничего сложного здесь нет - у меня, как партнера 1С, есть лицензионный договор с правообладателем и своим покупателям я отгружаю лицензии 1С через Акт передачи прав и лицензионный договор.
Проблем с НДС у меня нет из-за УСН, а так продажа прав на программное обеспечение идет без НДС

 

[montero]

Не хочется разочаровывать коллег, полюбивших безналоговые продажи ПО... Но, чтобы разобраться, нужен ли здесь лицензионный договор необходимо понять существо сделки.
Все, что делается в этом направлении нашими правообладателями в настоящее время суть нарушения как гражданского, так и налогового законодательства.

Объясню:..

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (ст. 1235 ГК РФ).

Под использованием (в том числе права) в гражданско-правовой доктрине понимается извлечение полезных свойств, т.е. пользы.

В приведенных случаях на стороне "партнера" правообладателя не возникает права использования, т.к. он, представляя интересы последнего, фактически осуществляет распоряжение (отчуждение) правами путем заключения договоров купли-продажи, например. Распоряжение правом не предусмотрено лицензионным договором, т.к. распоряжаться им может исключительно правообладатель.

При этом исходя из смысла статьи 1238 ГК РФ, право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации ограничено сроком действия лицензионного договора. Если бы законодатель имел в виду толкование, которое так нравится Mrist, обладатели неисключительных лицензий считались бы правонарушителями с момента прекращения деятельности продавца по реализации этих самых неисключительных лицензий (истек срок, закрыли конторку, да мало ли может быть причин).

Другое дело, если этот код доступа действует ограниченное время... Например, по лицензии на пять лет можно предоставлять годовые сублицензии.

 

[ATA]

В приведенных случаях на стороне "партнера" правообладателя не возникает права использования, т.к. он, представляя интересы последнего, фактически осуществляет распоряжение (отчуждение) правами путем заключения договоров купли-продажи, например. Распоряжение правом не предусмотрено лицензионным договором, т.к. распоряжаться им может исключительно правообладатель.

Не могу согласиться. Часть 2 Ст. 1270 ГК говорит об ином:
"...
2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения…"

Программа для ЭВМ-объект авторских прав, охраняется как произведение.
Распространение-вид использования по ГК.

А назвать предоставление кода доступа распоряжением правом нельзя.

 

[montero]

Не могу согласиться. Часть 2 Ст. 1270 ГК говорит об ином:

Вообще все так... все правильно. Но, возвращаясь к топику о необходимости заключить лицензионный договор, попробуем представить такую ситуацию:
1. Партнер заключает с правообладателем лицензионный договор... скажем, лет на пять.
2. Как я понял, коды предоставляются в виде т.н. ключей/кодов регистрации, чтобы обеспечить функционирование ПО (апдейт там всевозможный и т.п.), т.е. единовременно.
3. Спустя пять лет (при условии, что партнер не возобновил договор) лицензиар может предъявить требование о запрете использования ПО лицензиату или сублицензиату, в зависимости от того, что было написано в лицензионном договоре.

Способ использования ПО конечным потребителем прямо не описан в ст. 1270, но с учетом положений ст. 1261, принимая во внимание, что перечень, приведенный в п. 2 ст. 1270, не является исчерпывающим, такое использование, воспринимаемое как использование по сублицензионному договору с истекшим сроком, будет являться неправомерным.

 

[Mrist]

Если бы законодатель имел в виду толкование, которое так нравится Mrist

- не надо выдумывать мои предпочтения

обладатели неисключительных лицензий считались бы правонарушителями с момента прекращения деятельности продавца по реализации этих самых неисключительных лицензий

- опять фантазии - в лицензионном соглашении партнера с 1С по этому поводу ...объем и срок действия прав на воспроизведение в отношении конкретных Продуктов, переданных конечных пользователям в период действия настоящего лицензионного договора, определяется "Пользовательским лицензионным соглашением", входящим в состав поставок Продуктов. т.е. бессрочно.

Добавлено через 11 минут 48 секунд
информация по поводу НДС по лицензионным договорам
http://www.garant.ru/hotlaw/federal/169063/

 

[montero]

- не надо выдумывать мои предпочтения

А что тут выдумывать, все очевидно: такой подход не просто удобен - он экономичен.. Во-первых, вы избавляетесь от ненужной составляющей в цене продукта, во-вторых, экономите средства и время в части налоговой отчетности, поскольку ее необходимо не просто надлежащим образом подготовить, но и сдать в определенный законом срок.. причем не один раз в год.

Однако, это лирика...

в лицензионном соглашении партнера с 1С по этому поводу ...объем и срок действия прав на воспроизведение в отношении конкретных Продуктов, переданных конечных пользователям в период действия настоящего лицензионного договора, определяется "Пользовательским лицензионным соглашением", входящим в состав поставок Продуктов. т.е. бессрочно.

Я разве сказал, что это невозможно... Все развитые правовые системы давно это для себя определили. Однако 1С пошли по наиболее простому пути: подобные "Пользовательские соглашения" есть и для покупателей ОС WinXP, правообладатель которой однако не является резидентом РФ и право которого на соответствующий результат ИД возникло в другом государстве. При этом ГК РФ предоставляет защиту таким правам в соответствии с частью четвертой независимо от положений законодательства страны их возникновения, если только международным договором или самим ГК РФ не предусмотрено иное.

Стоит ли напоминать, что в соответствии с п. 3 ст. 1238 ГК РФ, сублицензионный договор (на основании которого, по Вашему мнению, конечный пользователь приобретает ПО), заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

ПыЗ: В Письме Минфина, ссылку на которое Вы тут разместили (я, кстати, предпочитаю Консультант), сказано об освобождении от НДС:

- реализации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ), базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау);
- реализации прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Одна радость.. регистрировать такие договоры не нужно, поскольку в силу ст.ст. 1259, 1262 ГК РФ регистрация программ для ЭВМ и баз данных осуществляется по желанию правообладателя.

ПыПыз: Вот хотелось бы услышать с мнением ATA по этому вопросу...

 

[ATA]

ПыПыз: Вот хотелось бы услышать с мнением ATA по этому вопросу...

По какому именно вопросу?
Что касается НДС, то, как известно, п.5 ст.1238 глаголит: "...к сублицензионному договору применяются правила ГК о лицензионном договоре..". Так что передача прав по сублицензионным договорам освобождается от налогообложения НДС. Это подтверждает и Минфин(есть ответ ведомства на частный запрос компании по этому поводу).

Что касается действительности прав, приобретенных по сублиц.договору, по истечении срока лицензионного...
По сублицензионному приобретается экземпляр ПО либо право доступа. Далее отношения регулируются лиц.соглашением с исходным правообладателем. Но это скорее страховка, т.к. лицензионные соглашения с правообладателем чаще всего продляются, т.к. последние (если серьезные фирмы) все-таки предъевляют высокие требования к партнерам и абы кого у них нет.
Можно говорить о том, что суб.лиц. договор используется для ухода от НДС, но только из слепой жажды пополнить бюджет любой ценой. Для передачи экземпляра ПО по законодательству требуется наличие суб.лиц. договора, а никак не поставки - особый объект, понимаете ли)

 

[dugina131]

Огромное спасибо всем откликнувшимся за полезную дискуссию. Сама прихожу к выводу, что изобретать велосипед в данной ситуации не нужно, как бы только убедить в этом нашего правообладателя, у которого его "нет" не подкрепляется никакими доводами?!:dont_know:

Добавлено через 2 минуты 5 секунд

А доступ к программе, я так понимаю, будет производиться через интернет?

Да, доступ через сеть.

Добавлено через 3 минуты 43 секунды

Проблем с НДС у меня нет из-за УСН, а так продажа прав на программное обеспечение идет без НДС

Вопрос НДС я не рассматриваю, так как мы в любом случае не упрощенщики.

Добавлено через 6 минут 0 секунд

Другое дело, если этот код доступа действует ограниченное время... Например, по лицензии на пять лет можно предоставлять годовые сублицензии.

То, что предоставление кода доступа будет иметь какие-то временные ограничительные рамки - это определенно. К тому же все течет, все меняется, и думаю, что тому же конечному потребителю диагностической программы самому выгодно обновлять ее версии. Хотя, может, я что-то не понимаю в технологии....

 

[ATA]

Сама прихожу к выводу, что изобретать велосипед в данной ситуации не нужно, как бы только убедить в этом нашего правообладателя, у которого его "нет" не подкрепляется никакими доводами?!

Ваш правообладатель не хочет заключать лицензионный договор?! Я правильно поняла?

 

[dugina131]

Одна радость.. регистрировать такие договоры не нужно, поскольку в силу ст.ст. 1259, 1262 ГК РФ регистрация программ для ЭВМ и баз данных осуществляется по желанию правообладателя.

Точно, для меня это пока единственный приятный момент.

Добавлено через 1 минуту 41 секунду

Ваш правообладатель не хочет заключать лицензионный договор?! Я правильно поняла?

Не хочет. Присылает копии каких-то актов, по заключенным договам с другими рос.партнерами, где четко прописано, что это услуга по предоставлению кода доступа. И еще возмущается - типа все в России так работают, одни вы не правильные....

 

[ATA]

Сама прихожу к выводу, что изобретать велосипед в данной ситуации не нужно, как бы только убедить в этом нашего правообладателя, у которого его "нет" не подкрепляется никакими доводами?!

Ваш правообладатель не хочет заключать лиц.договор?! Я правильно понимаю?

Добавлено через 13 минут 25 секунд

Не хочет. Присылает копии каких-то актов, по заключенным договам с другими рос.партнерами, где четко прописано, что это услуга по предоставлению кода доступа. И еще возмущается - типа все в России так работают, одни вы не правильные....

Сори, что-то у меня форум подвисает сильно.
А связаться с кем-то из партнеров российских у Вас возможность есть? Может, они согласились под натиском инофирмы, а думают по-другому? Тогда стоит объединить усилия...
О, обратите внимание на даты этих актов... Вполне возможно, что они были заключены ранее вступления в силу ч4 ГК!
Опереруйте изменениями в законодательстве! В конце концов, это они к нам идут, а не наоборот. В чужой монастырь...

 

[dugina131]

Ваш правообладатель не хочет заключать лиц.договор?! Я правильно понимаю?

Добавлено через 13 минут 25 секунд


Сори, что-то у меня форум подвисает сильно.
А связаться с кем-то из партнеров российских у Вас возможность есть? Может, они согласились под натиском инофирмы, а думают по-другому? Тогда стоит объединить усилия...
О, обратите внимание на даты этих актов... Вполне возможно, что они были заключены ранее вступления в силу ч4 ГК!
Опереруйте изменениями в законодательстве! В конце концов, это они к нам идут, а не наоборот. В чужой монастырь...

Да, хотят "отстреляться" возмездными услугами по предоставлению кодов доступа.
Даты на актах и ссылки на заключенные договоры-основания свеженькие, поэтому думать о событиях ДО вступления в силу 4-ой части ГК не приходится.
Усилия объединять вряд ли получится, т.к. в нашем бизнесе мы конкуренты, и все пытаются добиться расположения этой иностранной компании, которая является и производителем этого оборудования, и разрабатывает диагностические программы и т.п. Вобщем, компания с мировым именем.
Понимаю про монастырь, но у нас часть бизнеса по продаже их продукции и проведению техсеминаров сразу может свернуться - шефы мне этого не простят. Думаю, что попробую с их российскими представителями пообщаться объяснить суть проблемы... Очень надеюсь на этот разговор и их понимание...

 

[montero]

Что касается НДС, то, как известно, п.5 ст.1238 глаголит: "...к сублицензионному договору применяются правила ГК о лицензионном договоре..". Так что передача прав по сублицензионным договорам освобождается от налогообложения НДС. Это подтверждает и Минфин(есть ответ ведомства на частный запрос компании по этому поводу).

Честно скажу, письма Минфина не читаю уже давно... т.е. вот для таких целей... ибо у Минфина как у беременной женщины (ничего кстати не имею против них) семь пятниц на неделе... Что касается подтверждаемых этим письмом выводов, так они и без всяких писем очевидны - это ж ГК РФ, хоть и особенная его часть...

По сублицензионному приобретается экземпляр ПО либо право доступа.

Вот тут прошу поподробней... только в рамках отечественных правовых категорий... Начиная с предмета (суб)лицензионного договора... Что там передается???? И что это за право доступа такое? И чем оно такое особенное, что Вы мне его тут представили, уважаемая ATA?

Далее отношения регулируются лиц.соглашением с исходным правообладателем.

Да.. оно так называется... . Я же писал об этом: аналог западного EULA (End-User Licence Agreement). Но на территории РФ интеллектуальная собственность защищается по российскому праву (за известными исключениями). Так что если следовать вышевыделенному, то "партнер" правообладателя - простой агент..(раз соглашение не с "продавцом", а с правообладателем, интегрировавшим текст EULA в каждый экземпляр ПО и обусловив его акцепт конечным пользователем простым нажатием клавиши "Далее", т.е. конклюдентными действиями, что, кстати, расходится с требованиями КГ РФ о форме такого соглашения), а это противоречит Вашему утверждению о необходимости заключать лицензионный договор

Можно говорить о том, что суб.лиц. договор используется для ухода от НДС, но только из слепой жажды пополнить бюджет любой ценой.

А как такой уход может пополнить бюджет?

Для передачи экземпляра ПО по законодательству требуется наличие суб.лиц. договора, а никак не поставки - особый объект, понимаете ли)

Вот.. снова вернулись на круги своя... Продолжаем дискуссию?

 

[ATA]

И что это за право доступа такое?

Ну, с правом доступа вроде как разбирались уже... Предоставление кода - предоставление права пользоваться ПО - вид использования результатов инт.деятельности, и, следовательно лиц/сублиц договор.
Лицензионного договора бы не было, если бы сам правообладатель предоставлял код доступа напрямую клиенту. А так он сначала передает коды партнеру, а тот в свою очередь клиенту. Так ведь?

т.е. конклюдентными действиями, что, кстати, расходится с требованиями КГ РФ о форме такого соглашения),

А почему расходится? Как насчет ч.3 ст. 1286 ГК? Соглашение в краткой форме обычно всегда есть на дистрибутиве/упаковке носителя ПО.

 

[montero]

Лицензионного договора бы не было, если бы сам правообладатель предоставлял код доступа напрямую клиенту.

Гражданское законодательство не запрещает действовать через представителей-посредников с принятием на себя прав и обязанностей согласно их действиям.

А так он сначала передает коды партнеру, а тот в свою очередь клиенту. Так ведь?

Тогда вопрос: сохраняется ли у распространителя-лицензиата права на распространяемые коды (именно коды, как ИС, а не носитель)? И если нет, то в силу каких норм ГК РФ?

А почему расходится? Как насчет ч.3 ст. 1286 ГК? Соглашение в краткой форме обычно всегда есть на дистрибутиве/упаковке носителя ПО.

Уважаемая ATA, п. 3 ст. 1286 ГК РФ предусматривает особый порядок заключения лицензионного договора именно с правообладателем, никак не с лицензиатом, уже заключившим лицензионный договор с правообладателем... Т.е. опять-таки... партнер правообладателя вполне может действовать как агент... тем более, если еще и "от имени" принципала...

Но тогда возникнет НДС... за посреднические услуги

 

[dugina131]

партнер правообладателя вполне может действовать как агент... тем более, если еще и "от имени" принципала...

Но тогда возникнет НДС... за посреднические услуги

Но, похоже, ситуация с агентским договором не решает основную нашу проблему - ухода от лицензионного договора. Даже если мы между собой заключим агентский договор, вляпавшись в НДС, тем не менее с конечными потребителями все равно должен быть лицензионный договор-правильно я Вас поняла?

 

[ATA]

montero, Вы случайно не на фирму-конкурента автора вопроса трудитесь?)

п. 3 ст. 1286 ГК РФ предусматривает особый порядок заключения лицензионного договора именно с правообладателем, никак не с лицензиатом, уже заключившим лицензионный договор с правообладателем...

Я обратного не говорила. Ссылку я привела в ответ на Ваше высказывание, касающееся конклюдентных действий при заключении лиц.договора с правообладателем и законности таковых. Ч.3 ст 1286 говорит, что это допустимо для ПО.

сохраняется ли у распространителя-лицензиата права на распространяемые коды (именно коды, как ИС, а не носитель)? И если нет, то в силу каких норм ГК РФ?

А зачем ему сохранять права на коды? Само распространение последних-использование прав.

партнер правообладателя вполне может действовать как агент... тем более, если еще и "от имени" принципала...

И какой же договор будет заключать агент с клиентом? Лицензионный? А потом "на бис",активируя код, клиент заключит договор с правообладателем?..

 

[kyrill2309]

И какой же договор будет заключать агент с клиентом? Лицензионный? А потом "на бис",активируя код, клиент заключит договор с правообладателем?..

Иностранная компания-принципал будет работать с российским посредником-агентом по договору поручения, т.к. посредник будет действовать от "иностранного" имени. Агентирование и комиссия неприменимы, т.к. российская компания будет действовать не от своего имени. Юр. действия, являющиеся предметом договора поручения, будут состоять в заключении договоров с конечными пользователями. С ними российский посредник заключает лицензионные договоры без приставки суб-.
Таким образом, лицензионный договор будет заключен между иностранной компанией и конечным получателем кодов и их пользователем в соответствии со ч. 3 ст. 1286 ГК РФ, что соответствует сложившейся практике (кнопка "далее", прокрутка текста и т.п.). По российскому праву договор заключен. В случае, если применимое право не указано, что хотя и маловероятно, то к договору применяется право лицензиара-иностранной компании, а не ч. IV ГК.
А создание ненужных концов в виде сублицензионных договоров чуждо жизни. Посмотрите установленное на Вашем компьютере ПО, и вспомните, вы хоть раз спрашивали у лица, от которого вы его "получили"? наличие у него сублицензии или срок ее действия. Если бы российский посредник предоставлял ПО на материальном носителе, то все было бы привычно и понятно.