Кому и зачем может понадобиться отказ от моратория на банкротство?

Право предпринимателя на отказ от применения от моратория предусмотрено абз.3 ст.9.1 Закона о банкротстве. Чтобы ответить на вопрос, а какие преимущества, включая экономические и правовые предпосылки и последствия у такого отказа, надо разобраться в последствиях, которые наступают при введении моратория на кредиторское банкротство.

Мораторий на банкротство вводится уже второй раз. Однако, мораторий на банкротство 2022 года наглядно показывает нам реальную экономическую ситуацию в разных отраслях экономики в контексте международных экономических санкций в отношении российской экономики, нежели когда аналогичное послабление вводилось в 2020 году во время эпидемии коронавируса. Проанализировав мораторную статистику и отчетность лиц, отказавшихся от моратория становится понятно, кому в России хорошо живется.

Но, вернемся к последствиям введения моратория на кредиторское банкротство. Предл. 2 абз.3 ст.9.1 Закона о банкротстве говорит нам: «после опубликования заявления об отказе лица от применения в отношении его моратория действие моратория не распространяется на такое лицо, в отношении его самого и его кредиторов ограничения прав и обязанностей, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, не применяются».

Наибольшую ценность для нас представляет п.3 ст.9.1 Закона о банкротстве, так как второй пункт той же статьи Закона о банкротстве говорит о технических (процедурных) последствиях отказа от моратория – Заявления кредиторов о признании должника, отказавшегося от применения моратория, банкротом подлежит принятию судом, в установленные законодательством сроки. Для одних мораторий – это защитная песочница, дающая, в том числе, возможность пересмотреть свои контрактные обязательства, для других — это срок, в течение которого можно подготовится к потенциальному банкротству, провести аудит.

Чтобы вывести из оборота компании ранее заработанный «cash flow», компании придется отказаться от применения моратория, как и отказаться от него, если у нее уже, как минимум, есть инструмент защиты в виде заранее просуженного требования контролируемого кредитора, и она готовится к закрытию бизнеса через управляемое банкротство.

Мораторий (в экономическом и практическом смыслах) - это инвариантный правовой механизм регулирования экономики в условиях кризиса, ключевое назначение которого - это законная отсрочка для предпринимателей, желающих поправить свое положение.

С ценностным наполнением п.2 ст.9.1 Закона о банкротстве все понятно, но возникает вопрос, кому будет нужен п.3 ст.9.1 Закона о банкротстве, в частности, пп.2 п.3 указанной статьи.  Этот подпункт говорит о том, что на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абз. 5 и 7 - 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве.

В исключениях, содержащихся, в отсылочном к абз. 5 и 7 - 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве п.3 ст.9.1 данного закона, есть два исключения, то есть две причины, по которым отказ от применения моратория на банкротство представляется интересным для ряда компаний.

Первое исключение – возможность совершать корпоративные сделки (например, сделки по выходу из компании, отчуждению акций (долей) в компании, сделки по уменьшению уставного капитала компании и др.).

Так, согласно абз. 5 ст. 63 Закона о банкротстве «не допускаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп либо приобретение должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая)».

Здесь возникает следующая проблема, которую решает компания (собственники), когда отказывается от моратория, например, невозможность закрытия внутригрупповой «реструктуризационной» корпоративной сделки, связанной с «бэй бэком» акций компании или с перераспределением долей в дочерних компаниях, с учетом необходимости последующей выплаты действительной стоимости доли за счет имущества компания или путем возможного зачета встречных требований учредителей (участников) и компании по ней (стоимости доли) и обязательства учредителей.

Второе исключение – возможность законным способом вывести из компании прибыль.

Согласно абз. 5 ст. 63 Закона о банкротстве не допускается выплата дивидендов, доходов по долям (паям), а также распределение прибыли между учредителями (участниками) должника.

Отказ от моратория в данном случае позволяет выводить очищенный от НДС и налога на прибыль «cash flow» путем выплаты дивидендов.

Понятно, что возможность выводить «cash flow» через займы является самым оперативным решением, но, как мы понимаем, занятие это рискованное. Налоговая при первой же возможности попытается переквалифицировать такой вывод денежных средств в дивидендный доход, а это в итоге станет дополнительной нагрузкой на компанию виде потенциальных штрафов и пеней по доначисленному в перспективе НДФЛ.

Из анализа отдельных положений мы видим, что реализация компанией «повседневной» привычки по выплате дивидендов, право на которую раньше было обусловлено только положениями специальных законов об обществах с ограниченной ответственностью (ООО) и об акционерных обществах (АО), теперь возможна только при соблюдении требований ст.9.1. Закона о банкротстве.

Если говорить об ООО, то при выплате дивидендов, в условиях действия моратория на банкротство, положения п. 1 ст.28 Закона об ООО о праве компании «ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества» подлежат применению с учетом положений ст. 9.1 Закона о банкротстве.

Право на «домораторное» получение акционерами компании дивидендов регулируется ст.ст.31 и 32 Закона об АО. Для напоминания, принятие решения о выплате дивидендов относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров, в соответствии с п. 3 ст. 42, пп. 10.1 и пп. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО. В условиях действия моратория на банкротство, в соответствии со ст.9.1 Закона о банкротстве, при отсутствии отказа от него со стороны компании, указанные нормы Закона об АО не работают.

Как известно, из системного толкования норм законов об ООО и об АО, из разнообразной практики их применения, финансирование деятельности компании и пополнение ее оборотных средств - это основная обязанность его участников (акционеров). Эта обязанность с введением моратория никуда не делась, а вот право на получение законной прибыли теперь находится в зависимости от применения положений ст.9.1 Закона о банкротстве.

Важно понимать, что если последствием выплаты дивидендов будет последующее ухудшение финансового состояния компании, то это будет предметом разбора при банкротстве компании, когда будет стоять вопрос о привлечении ее контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

С тем, как работают нормы ст.9.1 Закона о банкротстве во взаимной связи со ст.ст. 31 и 32, с п. 3 ст. 42, пп. 10.1 и пп. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО и взаимной связи с п. 1 ст.28 Закона об ООО, все очевидно, как очевидно и то, что с последствиями возможного наступления субсидиарной ответственности контролирующих лиц, которые в полной мере могли не оценить последствия принятия решения об отказе от моратория в целях снятия ограничений на выплату дивидендов, поэтому, разберем ситуацию с отказом от моратория наглядно с примерами из реальной бизнес-практики.

После трех месяцев жесткого санкционного давления на российскую экономику интересно будет обратиться к списку лиц, отказавшихся от моратория. Сегодня в этом списке состоят уже более десяти тысяч юридических лиц (по данным сайта fedresurs.ru). В их числе много компаний из отраслей газонефтедобычи и нефтегазохимии, в том числе компаний с государственным участием и строительных компаний, из числа подрядчиков в названных отраслях.

Например, из компаний, входящих в группу ПАО «ГАЗПРОМ» от моратория отказались региональные дочерние компаний, занимающиеся непосредственной поставкой природного газа предприятиям, организациям и населению, при том, что сама головная компания ПАО «ГАЗПРОМ» от моратория отказалась в последнюю очередь. Из анализа финансовых показателей этих компаний видно, что у них всех имеется нераспределенная прибыль, которую головная компания группы планирует изъять у своих подопечных компаний, работающих с непосредственным потребителем природного газа. Видимо, потери ПАО «ГАЗПРОМ» на внешних рынках будут компенсированы за счет потребителей внутри страны.

Другой пример отказа от моратория и из отрасли нефтегазохимии – компания ПАО «НИЖНЕКАМСКНЕФТЕХИМ», входящая в группу ПАО «СИБУР ХОЛДИНГ», которая также отказалось от применения в отношении себя временного запрета на банкротства. Причина такого решения в данных случаях очевидна – получение законной возможности свободно распоряжаться, накопленной за предшествующие годы, прибылью. По крайней мере, к такому выводу можно прийти исходя из анализа финансовой отчетности компаний в сервисах проверки контрагентов. Не исключены и репутационные моменты, которыми руководствовались в компании, принимая данное решение. Например, это можно считать сигналом инвесторам и коммерческим партнерам (включая и тех, кто находится в списке «недружественных стран»), что отказ от моратория в данном случае может говорить о том, что руководство компании уверено в ее финансовой стабильности и возможности исполнить любые обязательства перед третьими лицами. Не исключено, что такой отказ является обязательной ковенантой при привлечение заемного финансирования, что также укладывается в логику взаимоотношений с инвесторами и коммерческими партнерами.

В любом случае, вышеназванные примеры не являются абсолютно показательными, так как учитывают лишь среднею температуру в отрасли нефтехимии в условиях внешних ограничений.

Принятие компанией решения об отказе от моратория на банкротство – это ответственный шаг для нее, так как накладывает дополнительные обязанности соответствия показателей бизнеса проблемам текущей ситуации, хотя мы и понимаем, что экономические и правовые предпосылки такого отказа могут быть абсолютно разными, как и разными могут быть цели бизнеса, в компаниях, отказавшихся от применения моратория. Кто-то будет добросовестно исполнять свои обязательства, а кто-то просто подаст сигнал, что планирует закрытие бизнеса и перевод активов на другое подконтрольное лицо. Теперь, как мы понимаем, скрыть намерения не получится, так как есть требование к обязательной публикации сообщения о таком отказе.

Частному бизнесу, который планирует работать с компанией, отказавшейся от применения моратория, прежде чем самостоятельно оценивать последствия такого отказа, лучше сначала обратиться к соответствующему эксперту в данной области знаний. Анализа первичных данных финансовой отчетности может оказаться недостаточным, необходим более детальный анализ причин принятия решения об отказе от моратория.