Рассылки по СМС и электронной почте: как привычный рекламный метод стал причиной крупного штрафа

Привет всем!

Ежедневно практически каждый пользователь интернета, открыв свой электронный ящик, сталкивается с потоком рекламных рассылок с предложением купить товар со скидкой, записаться на комплекс услуг по акции или взять кредит на выгодных условиях. К рекламным рассылкам прибегают и гиганты бизнеса, и предприниматели среднего масштаба, и рядовые собственники своего дела.

Информация, содержащаяся в указанных сообщениях, является рекламой – факт, о котором ее распространители нередко забывают или вовсе не имеют об этом понимания. Несмотря на указанные обстоятельства, требования рекламного законодательства обязан соблюдать каждый адресант подобного электронного письма.

По данным антимонопольной службы статистика нарушений бизнесом требований о распространении рекламы по электросетям, коими являются электронная почта и смс-сообщения, неуклонно растет. Если за 2020 год из общего числа нарушений, зафиксированных ФАС России, доля правонарушений на рекламном рынке составила 21,46%, то в 2022 году их зарегистрировано уже 31,8%.

В августе в порядке кассации было рассмотрено дело о наложении на компанию «Мегафон» административного штрафа в размере 500 000 рублей в порядке ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ. Арбитражный суд Московской области засилил решение нижестоящих коллег и признал законным привлечение антимонопольным органом «Мегафона» к ответственности за нарушение рекламного законодательства, путем распространения сообщений о выгодных условиях акции по сетям электросвязи (ч.1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»). Неправомерные действия выразились в том, что адресаты рассылки не являлись абонентами компании и согласия на получение рекламы не давали.

Данный пример подтверждает распространенность крупных административных штрафов, налагаемых на организации за нарушение требований законодательства ввиду юридически неверных действий по рассылке рекламных сообщений. Для того, чтобы указанных нарушений не допускать, компании должны быть знакомы с законодательными положениями, регулирующими данную сферу.

Что такое реклама?

Пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» содержит легальное определение рассматриваемого понятия. На основе его анализа можем выделить сущностные черты:

1. Реклама распространяется любым способом, в любой форме, с использованием любых средств.
2. Адресована неопределенному кругу лиц.
3. Ее целью является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса потребителя к нему, а также продвижение продукта на рынке.

Поскольку законодатель не вводит ограничения на способ распространения рекламных сообщений, их рассылка посредством электронной почты и СМС полностью согласуется с содержанием понятия.

Однако закон содержит важное правило – «распространение рекламы по сетям электросвязи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы» (ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе»). В случае, если рассылки осуществляются в нарушение данного правила, сообщения надлежит квалифицировать как спам.
 

Что такое спам? Какая ответственность грозит за его распространение?

Содержание понятия «спам» ярко раскрывается в Определении УФАС по Республике Татарстан от 09.09.2021 года №016/05/18-1691/2021. Так, по мнению антимонопольного органа, спамом следует считать «рассылку сообщений рекламного и иного характера, которая инициируется без согласия абонентов или вводит их в заблуждение относительно характера таких сообщений».

За распространение спама законодательством Российской Федерации установлена ответственность. Размер штрафа за нарушение рекламного законодательства для юридических лиц довольно высок – от 100 000 до 500 000 рублей (ч.1 ст.14.3 КоАП РФ). Более того, в июле текущего года в Госдуму внесен законопроект, авторы которого предлагают существенно увеличить штрафы и установить для юридических лиц их в размере от 300 000 до 1 000 000 рублей. Данный факт свидетельствует об актуальности рассматриваемой темы и увеличивающейся частоте нарушений.

По распространенной практике, пользователи обращаются с жалобами напрямую в ФАС России. На официальном сайте ведомства размещена удобная форма для электронных обращений, которая позволяет оперативно заявить о нарушениях со стороны адресанта рекламных рассылок. После этого антимонопольная служба инициирует расследование, по итогам которого делает вывод о наличии состава правонарушения и определяет вид и меру административного наказания. Кроме того, потребитель имеет право обратиться в суд с требованием о возмещении морального вреда, нанесенного распространителями спама.

Поскольку главным критерием для признания рекламного сообщения спамом является отсутствие согласия на его получение со стороны пользователя, принципиальную и практическую значимость имеет юридически грамотное его оформление.

Как правильно оформить согласие пользователя на получение рекламных сообщений?

Решая этот вопрос, предприниматели совершают распространенную ошибку – включают согласие на получение сообщений рекламного характера в другие документы, подписываемые потребителем. В начале сентября за аналогичное нарушение была оштрафована компания Ozon. В текст оферты, принимаемой пользователем при регистрации, было включено согласие на получение рекламных рассылок. Очевидно, что при ее принятии согласие являлось безоговорочным, ведь в обратном случае потребитель был бы лишен возможности пользоваться сервисом. Санкт-Петербургское Управление антимонопольной службы обязало Ozonизменить содержание договора и исключить из него спорный пункт.

Другим частым заблуждением является «персонализация» рекламных сообщений. Компании распространяют рассылки, указывая в их тексте фамилию, имя или отчество адресата. Тем самым, по их мнению, данное сообщение перестает являться рекламным, поскольку отсутствует сущностный критерий – адресованность неопределенному кругу лиц. Интерес в этой связи представляет мнение антимонопольного органа, изложенное в письме ФАС России от 27.06.2016 г. №АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением». Так, ведомство отмечает, что обращение по имени и фамилии к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и является свидетельством клиентоориентированности компании. По этой причине, если указанное сообщение помимо ФИО содержит информацию о товаре или услуге, которая способна заинтересовать как адресата, так и третьего лица, то одно лишь указание на имя и фамилию пользователя не может являться препятствием для отнесения сообщения к рекламному.

Наиболее корректным способом получения согласия потребителя на информирование путем рекламных сообщений является заполнение им отдельной формы или документа, которые обязательно предусматривают возможность отказаться от рассылок.

Советы о том, как избежать штрафов за рассылку рекламных сообщений

1. В первую очередь необходимо проанализировать текст публичной оферты и вынести в отдельный документ форму согласия на получение рекламных рассылок. Данный документ должен предусматривать возможность потребителя отказаться от предложения, не исключая пользования другими услугами компании. При прохождении регистрации на сайте организации или в приложении указанная форма может быть представлена в виде чекбокса, в котором пользователь по своему усмотрению ставит «галочку» или этого не делает.
2. Во-вторых, необходимо предусмотреть возможность предварительной идентификации гражданина, который дает согласие на получение рекламных сообщений. Идентификация может быть осуществлена путем заполнения пользователем анкеты с указанием его ФИО, адреса, номера телефона и других идентифицирующих сведений.
3. В-третьих, компаниям рекомендуется осуществить длительное хранение данных, полученных от пользователей, на собственных серверах, в архивах организации (в том числе на бумажных носителях).

В случае возникновения жалоб от пользователей и проведения антимонопольными органами проверки, компания сможет обеспечить защиту собственных интересов и представить документы, подтверждающие ознакомление пользователя с офертой и дачу его согласия отдельно на получение рекламы от компании.