Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств после 1 июня 2015 года

Как известно, с 1 июня 2015 года банковские гарантии становятся вариантом независимых гарантий. Что же изменилось? Попробуем разобраться далее в публикации.

Рекомендуем почитать краткий обзор основных нововведений ГК РФ внесенных 42-ФЗ.

Больше всего проблем это изменение вызвало у преподавателей гражданского права. Из-за смены терминов. — Банковская… ой, простите – независимая гарантия… — лектору приходится переучиваться. А сколько пришлось переделывать тестовых материалов! В учебниках слово «банковская» тоже становится явным признаком устарелости.

Изменилось ли что-нибудь по существу? Давайте посмотрим.

Перемена первая, главная и бросающаяся в глаза: изменение субъектного состава. К банкам и иным кредитным организациям (ранее архаически именовавшимся «учреждениями», что никому, впрочем, не мешало) добавились «другие коммерческие организации». Страховые, напротив, из статьи 368 ГК РФ исчезли – в «другие коммерческие», если Центробанк им позволит. Но скорее всего – не позволит. Из соображений финансовой устойчивости. С другой стороны, кто из нас реально получал «банковскую гарантию» страховой организации за время действия прошлой редакции статьи 368? Разве что специалисты по морскому праву – и то со своей спецификой. У страховых компаний для решения тех же задач есть свой инструментарий.

«Другие коммерческие» — категория широкая. Но составят ли независимые гарантии других коммерческих организаций реальную конкуренцию банковским? Вспомните, например, лизинг. С отменой его лицензирования, начали ли коммерческие организации массово выступать в качестве лизингодателей? Почему-то нет. Та же ситуация повторится с гарантиями. Ни один бенефициар в здравом уме не примет в качестве обеспечения исполнения обязательства гарантию неизвестной фирмы с уставным капиталом в десять тысяч рублей. Уже сейчас у серьёзных заказчиков даже к банкам строгие требования – принимаются гарантии только крупнейших. Возможно, появится прослойка «профессиональных гарантов» — в дополнение к банкам, но конкуренция в этой сфере будет только на пользу. Ну и гарантии гигантов, вроде Газпрома, конечно же, будут котироваться – разумеется, в тех единичных случаях, когда они соизволят их выдавать.

Второе, на что обращаешь внимание – многократно подчёркивается и усиливается независимость гарантии. Неакцессорность её выносится уже в определение. Вместо независимости от основного обязательства говорится о независимости от иных обязательств вообще (ст. 370 ГК РФ в новой редакции).

Интересен пункт 5 статьи 368: речь идёт о «квазигарантиях», когда вместо денег предоставляющее обеспечение лицо обязуется передать эмиссионные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками. «Как бы гарантия» с покрытием картошкой не запрещалась и ранее – но сейчас на неё будут распространяться нормы о гарантии.

Занятно смещение акцентов, движение формулировок от запретительных к диспозитивным. Вместо «Безотзывность банковской гарантии» — если в ней не предусмотрено иное – «Отзыв и изменение независимой гарантии» (ст. 371 ГК РФ). «Передача прав по независимой гарантии» — вместо «Непередаваемость прав по банковской гарантии» (ст.372 ГК РФ). Исключение не меняется местами с правилом, но становится предусмотренной и регламентированной альтернативой. И здесь – сюрприз! — независимость гарантии чуточку ограничивается. «Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству». Слава Богу!

Как практически полезное можно оценить изменение статьи 373 ГК РФ: «Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное». Использовавшийся до сих пор термин «выдача» — «банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи» — требовал конкретизации. Что считать выдачей – подписание или передачу? Что такое «день выдачи» — дата на гарантии или день передачи по акту? Гарантам (по инерции написал – банкам) можно будет немного расслабиться – оформить гарантию заранее теперь не чревато негативными последствиями, пока она не передана официально.

Вместе с утратившей силу статьёй 369 ГК РФ ушло императивное правило о возмездности предоставления гарантии. Общего запрета на дарение между коммерческими организациями это не отменяет (равно как и трактовку этого запрета налоговыми органами), однако возможность выдать гарантию «по дружбе» появляется. В конце концов, может одна коммерческая организация предоставить обеспечение по обязательству другой, например, в форме залога? Или поручительства. Чем гарантия хуже? Тем более что до предъявления она для гаранта ничего не стоит и принципалу ничего материального не приносит.

В статье 375 ГК РФ появляется вместо «разумного срока» для рассмотрения требований бенефициара совершенно конкретный — пять дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами. Нельзя не приветствовать! Иной срок может быть предусмотрен гарантией – но не более тридцати дней.

А теперь о самом-самом. О ситуации (в конце 2014 – начале 2015 имевшей место особенно часто), когда основное обязательство исполнено, однако бенефициар (обычно – банкротящийся, собравшийся банкротиться или ещё чего похуже) всё равно обращается в банк (пардон – к гаранту) за выплатой. До сих пор банки спасались как раз неопределённостью в ст.375, затягивая рассмотрение, чтобы после повторного требования не производить, по возможности, явно необоснованные выплаты. Сейчас, отобрав неопределённость, взамен им дают лишь законную семидневную отсрочку (п.2 ст. 376 в новой редакции), после чего обязывают произвести платёж.

Дальше для принципала начинается кошмар: тем более, возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии, в новой редакции статьи 379 ГК РФ стало общим правилом. В утешение ему, разумеется, брошена косточка в виде новой статьи 375.1. ГК РФ, но положа руку на сердце, эта общая сентенция об ответственности бенефициара – не более чем реверанс. Шансы принципала пострадать от недобросовестности бенефициара от этого ничуть не уменьшаются, и в ситуации с независимой гарантией он оказывается ещё менее защищён и ещё более подвержен риску, чем с банковской.

Прочие правки носят, в основном, либо формальный (что где должно быть написано и как оформлено), либо технический характер, либо являются простым (но облегчающим жизнь) воплощением здравого смысла (вроде возможности прекращения гарантии по соглашению гаранта с бенефициаром), ранее восторжествовавшего в судебной практике.

Итого: никакой революции не произошло. Наиболее пострадавшими по-прежнему остаются преподаватели гражданского права, остальные выигрывают по мелочи.