Аффилированные лица для директора при совершении сделки с заинтересованностью

Добрый день, коллеги! Хотелось бы поделиться некоторыми соображениями об аффилированных лицах физического лица без статуса ИП при совершении сделки с заинтересованностью. В этом тексте я хочу рассмотреть один из аспектов одобрения сделки с точки зрения заинтересованности на примере участника общества, который является одновременно его единоличным исполнительным органом. Существует мнение, что аффилированные лица у директора могут быть, только если он зарегистрирован как предприниматель.

Если же рассматривать вопрос шире, то настоящая заметка касается рассмотрения критерия аффилированности для физических лиц вообще.

Первая точка зрения: аффилированные лица могут быть только у ИП

Немного предыстории – в прошлом году мне пришлось проводить большое количество одобрений сделок общим собранием участников общества – как правило, кредитных договоров и договоров поручительства к ним с Банком Москвы, Российским Капиталом, ФК Открытие… Вместе с тем, согласование одобрения одного из договоров поручительства с Юникредит Банком переросло в настоящий бокс по переписке с корпоративными юристами контрагента. В одной из компаний, корпоративную поддержку которой я оказываю, миноритарный участник (доля менее 1%) является также ЕИО (на самом деле, достаточно распространенная ситуация), а мажоритарный, соответственно, является заинтересованным лицом.

Моей задачей было аргументировано доказать, что одобряемые договоры поручительства к основному кредитному договору являются сделкой, в совершении которой заинтересованы все участники общества, и, в связи с этим, в соответствии с п. 6 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не требуют дополнительного одобрения по указанному основанию. Вместе с тем, корпоративщики ЮКБ наотрез отказывались признавать факт наличия заинтересованности у ВСЕХ участников общества, ссылаясь на формулировку: «аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность», приведенную в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Согласно их логике, ЕИО как физическое лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность, в принципе не может иметь аффилированных к себе лиц.

Итак, согласно п. 1. ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями статьи 45 № 14-ФЗ. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

• являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
• в иных случаях, определенных уставом общества.

Что характерно, Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ не содержит определения аффилированного лица и отсылает нас к ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1, который оперирует следующими понятиями:

• аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;
• перечисляет аффилированных лиц юридического лица и аффилированных лиц физического лица.

Однако с физическими лицами – далеко не так просто, так как приведенная в ст. 4 формулировка гласит: «аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность». Буквальное следование закону (что, кстати, прослеживается в решениях ряда арбитражных судов первой инстанции) приводит нас к определению лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, приведенному в ст. 2, ст. 23 ГК РФ:

предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ)

и

гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя

(п. 1 ст. 23 ГК РФ).

Из этого выводится следующее положение: если ты зарегистрирован как индивидуальный предприниматель – у тебя могут быть аффилированные лица, не зарегистрирован – не могут. Казалось бы, все просто.

Вторая точка зрения: аффилированные лица есть у тех, кто может влиять на предпринимательскую деятельность компаний и физлиц

Вместе с тем, анализ положений п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ приводит к следующим выводам: если следовать логике толкования Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 ограничительным образом, то такие физические лица, как член СД или НС, ЕИО, участник общества – физическое лицо и пр., в принципе не могут иметь аффилированных по отношению к себе лиц, так как упомянутые лица не зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, а значит – не могут являться лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью. Тогда сама конструкция норм, приведенных в п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ (аналогичные нормы содержатся в ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), представляется бессмысленной, так как фраза «и (или) их аффилированные лица» относилось бы только к юридическим лицам – участникам общества, либо юридическим лицам, имеющим право давать для общества обязательные указания.

Таким образом, мы все так же упираемся в узко-смысловое определение предпринимательской деятельности, приведенное в п. 1 ст. 23 ГК РФ. Вместе с тем, если посмотреть на проблему шире и задаться вопросом: а вся ли самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность физических лиц, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемая без государственной регистрации в качестве ИП, не является предпринимательской? — то можно получить довольно интересные ответы.

Например, п. 4 той же ст. 23 ГК РФ гласит: гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 ст. 23 ГК РФ, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенным в Постановлении от 27.12.2012 № 34-П (п. 4.1.), отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой. То есть налицо следование не букве, а «духу» закона.

Еще один пример – подведомственность арбитражному суду споров между акционерами/участниками общества и обществом; споров между юридическим лицом и его ЕИО. А ведь в соответствии с п. 1 ст. 27 АПК РФ, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Можно вспомнить и про физических лиц, на постоянной основе сдающих в аренду одну-две квартиры, и не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей. Несомненно, они получают доход от использования принадлежащей им собственности на постоянной основе, и несут риск неблагоприятных последствий (например, просрочки уплаты арендной платы, порчи имущества и пр.). А акционеры/участники обществ – они вкладывают свое имущество, получают (или не получают, тут уж как повезет) доход при распределении чистой прибыли, несут риски – чем их деятельность отличается от предпринимательской по своей сущности? Однако, от них законодательство также не требует государственной регистрации…

Вместе с тем, исследование вопроса о правовой сущности предпринимательской деятельности и возможности ее более широкого толкования не является задачей настоящей заметки. Резюмируя изложенные выше доводы, можно сделать вывод, что для признания физического лица способным иметь аффилированных к себе лиц Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 сам по себе не требует наличия у указанного физического лица статуса индивидуального предпринимателя или осуществления им предпринимательской деятельности без оформления такого статуса: «аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность». Поскольку условия п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ, при которых устанавливается заинтересованность в совершении обществом сделок, введены для конкретных физических лиц с учетом степени их родства и положения по отношению к обществу, то для целей установления их аффилированных лиц подлежат применению критерии ст. 4. Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1, предназначенные для определения лиц, аффилированных физическим лицам, но без учета того, занимаются ли они предпринимательской деятельностью, т.е. зарегистрированы ли они в качестве индивидуального предпринимателя или нет. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 14613/11 по делу № А60-41550/2010-С4 в отношении аффиллированности физических лиц по отношению к акционерным обществам, и по аналогии закона, также распространяется на общества с ограниченной ответственностью. Аналогичная позиция поддерживается и нижестоящими судами (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2013 № А42-36/2012, ФАС Центрального округа от 23.07.2012 № А68-3698/2011, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 № 17АП-1911/2013-ГК).

Вернемся к примеру, приведенному в самом начале, в отношении ЕИО, являющегося также миноритарным участником Общества. Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1, аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пп. 1-7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пп. 1-7 настоящей части признаку (пп. 8 п. 1 ст. 9). Указанный ЕИО входил в одну группу лиц с бенефициаром по кредитному договору, а лица, входящие в одну группу лиц, признаются аффилированными, что отвечает требованиям абз. 2 п. 1 ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ.