ВНП как основание для возбуждения ФАС дела о картельном сговоре

Здравствуйте!

Все чаще основанием для возбуждения антимонопольным органом дел о картельном сговоре, являются результаты выездных налоговых проверок. В частности, факты, которые становятся известны налоговым органам по итогам указанных проверок – причиной которых первично были именно признаки налоговых, а не антимонопольных нарушений с стороны юридических лиц.

Какие же действия могут стать для налоговых органов «маячком» о том, что информацию о действиях юридических лиц, необходимо анализировать не только на предмет допущения нарушений налогового законодательства, но и на предмет признаков наличия антимонопольных нарушений.

В данной статье на примере анализа решения, вынесенного территориальным налоговым органом в отношении проверяемой организации, а также с учетом сложившейся практики арбитражных судов и антимонопольных служб, мы проанализируем какие факты могут повлечь основания для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 29.12.2022) «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части рисков возбуждения дела о картельном сговоре по итогам налоговой проверки компаний.

Так Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО «Ромашка» (название компании изменено) были выявлены нарушения не только налогового законодательства, в результате которых Общество было привлечено к ответственности, но и фактов, которые являются признаками нарушения антимонопольного законодательства и подтверждающие факт наличия картельного сговора между его компаниями. Далее рассмотрим данные факты подробно.

1. Использование ООО «Ромашка», ООО «1», ООО «2» и др. одних и тех же работников, либо переход их от одного участника схемы к другому.

Например, Лисицкая Ю.В. осуществляла трудовую деятельность в ООО «1» одновременно с должностью главного бухгалтера в ООО «Ромашка».

Бухгалтерские услуги, в адрес таких организаций, как ООО «Ромашка», ООО «1» и ООО «2» оказывались одним лицом – Петровым С.В.

При этом, согласно сложившейся антимонопольной практике, ведение хозяйственной деятельности одними и теми же сотрудниками в разных организациях, являющихся конкурентами друг для друга свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между организациями.

Например, в Решении ФАС России по делу №1-11-6/00-22-19 от 10.02.2020 указано следующее:

«…Наличие антиконкурентного соглашения подтверждается ведением хозяйственной деятельности одними и теми же сотрудниками в разных организациях, являющихся конкурентами друг для друга…».

В Решении ФАС России по делу №22/9800/20 от 10.02.2020 года содержатся аналогичные выводы, «…факт осуществления хозяйственной деятельности одними и теми же сотрудниками подтверждается штатным расписанием, информацией, полученной от Пенсионного Фонда РФ…».

Кроме того, было установлено, что должностные лица ООО «Ромашка» были уполномочены доверенностями на представление интересов организации, одновременно являясь единоличными исполнительными органами или учредителями во взаимозависимых организациях.

Так, в Решении Арбитражного суда Калужской области от 28 июня 2019 года по делу № А23-8343/2018 указано, что «…предоставление доверенности на заключение договоров одному и тому же лицу свидетельствует о заключении устного картельного соглашения между такими организациями…».

В другом деле №077/01/11-23377/2021 от 29.09.2022 органами ФАС было установлено следующее:

«…Сертификаты ключей электронно-цифровых подписей от имени ООО «Эднот» и ООО «Партнёр» были получены одним и тем же физическим лицом - Беляковым А.А. (по соответствующим доверенностям от каждого из обществ), что подтверждает наличие отношений аффилированности между хозяйствующими субъектами, а также факт наличия антиконкурентного соглашения между лицами…».

2. ООО «Ромашка» и спорными контрагентами для выхода в сеть Интернет для работы в программе «Банк-Клиент» использовались идентичные статические IP-адреса, установлено также использование участниками схемы схожих или идентичных телефонных номеров.

Данный факт также может послужить одним из оснований для возбуждения дела о картельном сговоре.

Например, в Решении УФАС по г. Москве по делу №077/01/11-23377/2021 от 29.09.2022 Комиссия пришла к выводу, что «…участие в Конкурсах ответчика и взаимозависимых лиц с использованием инфраструктуры, выделенной ответчику, а именно с использованием одинаковых IP-адресов при совместном участии в торгах, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами…».

Аналогичные выводы содержатся в Решении УФАС по г. Москве по делу №077/01/11-17896/2019 от 06.08.2020:

«…В период проведения аукционов участники таких аукционов находились по различным фактическим адресам, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на Торговой площадке. Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером – невозможно…».

В решении Арбитражного суда Калужской области от 28 июня 2019 года по делу № А23-8343/2018, организации были привлечены к административной ответственности в связи с заключением между ними антиконкурентного соглашения, в том числе, в связи «…использованием единой инфраструктуры, включающей одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения…».

При этом, как указано в Решениях УФАС, использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.  Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

В другом Решении УФАС по Московской области по делу №050/01/11-739/2020 от 01.03.2021 комиссия пришла к выводу, что:

«…ООО «Территория-Клин» и ИП Филиппов А.Е. совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно инфраструктуру и оборудование. Использование ООО «Территория-Клин» и ИП Филипповым А.Е. единой выделенной сети свидетельствует о доверии и помощи в действиях на торгах указанных Обществ друг другу…».

* Как разъясняется в этом же Решении УФАС:

«…Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol – протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IР-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети ТСР/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IР-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса…»

3. ООО «Ромашка» и спорные контрагенты в ряде случаев выступали в качестве участников по одним и тем же закупкам и поставляли одинаковую номенклатуру товаров. 

 Так, налоговыми органами установлено, что в сети Интернет на официальном сайте focus.kontur.ru содержится информация о том, что в проверенном налоговом периоде подконтрольные лица являлись участниками гос. закупок, по результатам которых ими были заключены контракты на поставку медицинских материалов и оборудования с медицинскими бюджетными организациями Волгоградской и Астраханской областей.

При этом, поставщиками товаров участников схемы являлись идентичные организации, в том числе – ООО «Б.Браун Медикал», ООО «АМС-Мед», ООО «РАФЭЛ» и другие.

Подобное обстоятельство может явиться основанием для возбуждения картельного дела антимонопольными органами.

Так интересным представляется Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.05.2020 по делу № 078/01/11-2010/2019. В ходе анализа УФАС наличия или отсутствия подконтрольности ООО "СА" и ООО "Т" одному лицу и анализа корпоративный связей между ответчиками по делу было установлено следующее:

«…Несмотря на то, что ООО "Т" и ООО "СА" не входят в группу лиц, которая была бы подконтрольна одному лицу. Вместе с тем, выявлены тесные корпоративные связи между ответчиками по делу, данный факт в рассматриваемом случае является косвенным доказательством наличия картельного соглашения…».

УФАС были установлены факты, свидетельствующие о кооперации ответчиков при участии в торгах, в том числе их осведомленность совместных действиях в ходе проведения торгов.

При этом ответчики продемонстрировали синхронность поведения, которая выразилась в следующем:

1. попарное участие ООО "Т" и ООО "СА" в закупках (торгах),

2. ООО "СА" стремилось не победить в закупках, а обеспечить для ООО "Т" победу в ходе торгов и заключение контрактов с заказчиками по цене, которая была бы наиболее приближена к НМЦК,

3. участие в закупках ООО "СА" носило номинальный характер, при этом ООО "СА" участвовало в рассматриваемых конкурсах в целях создания видимости конкуренции и обеспечения победы для заранее определенного (выбранного) победителя конкурса,

4. участие ООО "СА" в закупках было направлено на имитацию конкурентной борьбы при проведении конкурсов и поддержание цен.

Материалами дела подтверждается, что рассматриваемое поведение ответчиков связано не с объективными экономическими факторами, а с наличием между ними картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах…».

В другом деле № 1-11-13/00-22-19 от 20.08.2020 комиссия ФАС России установила, что обстоятельством, свидетельствующим о нарушении антимонопольного законодательства, является, в том числе: «…единая модель поведения участников, выраженная в синхронных, единообразных действиях, которые привели к повышению и поддержанию цен на торгах, а также могли привести к установлению и поддержанию цен на рынке оптовой торговли нефтепродуктами..».

Таким образом, для возбуждения дела о картельном сговоре достаточным является факт участия в одних и тех же закупках и идентичное поведение ответчиков при совместном участии в закупке.

Как разъясняется в Решении УФАС по г. Москве по делу №077/01/11-23377/2021 от 29.09.2022:

«Диспозиция нормы пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на заключение антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое приводит или может привести к наступлению последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Таким образом, рассматриваемый состав правонарушения является формальным (запрет «perse»), в связи с чем ограничение конкуренции от таких действий презюмируется, в том числе, в случае угрозы наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах».

Соответственно, для возбуждения дела о картельном сговоредостаточно установления факта участия подконтрольных лиц в одной закупке вне зависимости от наступления негативных последствий. Под запрет, установленный данной нормой, подпадают не только действия по непосредственному заключению антиконкурентного соглашения, но и сам факт номинального существования такого соглашения, участия в нем, а также его исполнение.

4. Складские или офисные помещения ООО «Ромашка» и его подконтрольных лиц располагались по одним адресам с налогоплательщиком, либо арендовались у взаимозависимых лиц.

Например, УФНС по Волгоградской области был установлен факт перечисления в адрес ИП Петров А.А. денежных средств с назначением платежа «за аренду складского помещения» несколькими взаимозависимыми организациями.

Данное обстоятельство также является свидетельством наличия антиконкурентного соглашения.

Так, в Решении ФАС России по делу № 1-11-6/00-22-19 от 10.02.2020 описывается следующая ситуация:

«…Ответчики по рассматриваемому делу, будучи зарегистрированными по разным адресам, фактически располагались по одному адресу - г. Москва, ул. Шереметьевская, д. 47 в офисных помещениях, занимаемых ООО «Нова Групп» на основании договора аренды нежилых помещений. Данный факт установлен в ходе проведения внеплановых выездных проверок и отражен в протоколах осмотра территории, помещений и предметов проверяемых лиц от 27.03.2018…».

На основании установленных обстоятельств комиссия сделала вывод, что между хозяйствующими субъектами наличествует антиконкурентное соглашение.

В другом Решении Ставропольского УФАС России от 02.07.2021 N 026/01/11-1128/2021 была проведена дополнительная проверка на предмет расположения ответчиков по одному и тому же адресу, в ходе которой было установлено следующее.

 "…По адресу: <...>", расположено многоэтажное административное здание. На четвертом этаже данного здания в офисе N 7, расположены шесть административных помещений, в которых свою предпринимательскую деятельность осуществляют четыре юридических лица, а именно: ООО "ГА", ООО "ГБ", ООО "Ю" и ООО "Д". В помещениях, на рабочих столах и рабочих компьютеров сотрудников были обнаружены документы и материалы, в том числе в электронном виде, относящиеся к деятельности ООО "ГА", ООО "ГБ", ООО "Ю", ООО "Д", а также материалы, относящиеся к другим хозяйствующим субъектам. То есть каждый сотрудник одновременно выполнял работу для ООО "ГА", ООО "ГБ", ООО "Ю" и ООО "Д". Независимо от того, в штате какой из вышеуказанных хозяйствующих субъектов числится тот или иной сотрудник, он выполняет поручения как директоров других организаций, так и <...>…».

Указанные организации фактически ведут совместную деятельность и координируют свои действия, в том числе при подаче заявок и участии в закупочных процедурах. То есть, сознательно отказываются от конкуренции друг с другом.

5. В ходе проверки органами ФАС установлены факты предоставления заемных денежных средств участниками схемы друг другу.

Данное обстоятельство также повышает риски возбуждения органами ФАС дела о картельном сговоре в отношении ООО «Ромашка», о чем свидетельствует многочисленная судебная практика:

В решении комиссии УФАС по Ленинградской области от 1 июля 2019 года по делу № 3-04-А/18 был выявлен сговор компаний при проведении открытых аукционов по поставке витаминно-минерального комплекса для нужд бюджетных учреждений здравоохранения в период с 2017 года по 2018 год. По результатам исследования состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме она установила, что «…между компаниями осуществлялись денежные транзакции, что свидетельствует о наличии деловых связей…».