Прежде, чем ознакомиться с данной публикацией, рекомендуем сначала изучить две предыдущие:
Содержание статьи:
I. Необходимость привлечения специалиста при прохождении допроса в ФНС
II. Кто может быть представителем налогоплательщика Документальное подтверждение его полномочий. Присутствие налогоплательщика при допросе сторонних свидетелей его хозяйственной деятельности.
III. Обязательная подготовка к допросу и ее алгоритм. Подробный перечень задаваемых налоговиками вопросов.
IV.Как важному свидетелю избежать встреч с налоговиками на законных основаниях?V. Специфика налоговых допросов бухгалтера
Стоит ли пользоваться юридической помощью при прохождении налоговых допросов?
Данный вопрос скорее из цикла: нужно ли вызывать пожарных, если горит дом? Или: нужно ли обращаться к врачу-стоматологу, если необходимо запломбировать или удалить больной зуб?
Конечно, никто не может запретить человеку заниматься самолечением, однако последствия этого могут быть самыми непредсказуемыми.
Аргументы «за» привлечение специалиста
При этом стоит быть внимательным при выборе специалиста!
Бывают случаи, когда адвокаты, специализирующиеся в других областях права (например, в гражданском) «пропускают» неудачный ответ доверителя либо не придают значения словам, которые инспектор может толковать двояко, т.е. всегда не в пользу налогоплательщика. Поэтому всегда стоит учитывать специализацию юриста при обращении к нему за помощью.
Чем подтверждаются полномочия представителя, сопровождающего лицо, вызванное на допрос в налоговый орган?
Статьей 90 НК не ограничен перечень лиц, которые могут участвовать или присутствовать при допросе. Организация вправе направить на допрос в качестве сопровождающего штатного юриста или стороннего налогового консультанта (письмо ФНС от 17.08.2020 № ЕА-4-15/13203@). При этом наряду с юристом или адвокатом это может быть даже лицо, не имеющее юридического образования.
Не ограничены также права и обязанности лица, сопровождающего гражданина, вызванного на допрос. (письма Минфина от 18.12.2020 № 03-02-08/111223, ФНС от 31.12.2013 № ЕД-4-2/23706@, от 30.10.2012 № АС-3-2/3920@, от 17.08.2020 № ЕА-4-15/13203@).
Тем не менее, несмотря на официальные разяснения ФНС РФ, налоговики «на местах» далеко не всегда озабочены соблюдением права налогоплательщика на квалифицированную юридическую помощь, гарантированную в части 1 статьи 48 Конституции РФ. В ход идут такие аргументы как нарушение налоговой тайны (ст. 102 НК) фактом присутствия на допросе посторонних либо контролеры придираются к неправильному, на их взгляд, оформлению полномочий представителя.
Зачастую налоговики требуют представить доверенность, причем оформленную нотариально. Однако ФНС подтвердила, что доверенность в данном случае не нужна: сопровождающий просто присутствует при допросе, он не является представителем налогоплательщика (письмо от 31.12.2013 № Д-4-2/23706@).
При этом отвечать на вопросы должен свидетель, а не сопровождающий его адвокат или юрист (письмо ФНС от 30.10.2012 № АС-3-2/3920@).Однако контролировать ход проведения допроса, соблюдения налоговыми инспекторами требований налогового законодательства, либо пресекать неправомерные действия инспектора и вносить замечания в протокол представитель вправе.
Адвокату доверенность также не требуется. Достаточно предъявить ордер, удостоверяющий его полномочия на исполнение определенных поручений доверителя!
В скандальном письме от 10 июля 2018 г. № ЕД‑4–15/13247@ «О профилактике нарушений налогового законодательства» ФНС России тоже попыталась подхватить тренд на ограничение прав налогоплательщика на юридическую помощь, указав одним из признаков «номинальных» лиц присутствие на допросе его представителей (адвокатов).
После обращения Федеральной палаты адвокатов РФ в Генпрокуратуру ФНС РФ все же скорректировала свою позицию. Письмом ФНС России от 21 сентября 2018 г. № ЕД‑4–15/18411@ этот негативный признак был исключен, при этом налоговики особо подчеркнули,что не ограничивают представителей и они по-прежнему могут сопровождать доверителей при визите в налоговую. Таким образом, налогоплательщик дополнительно может взять на вооружение данную официальную правовую позицию фискального органа.
Если же никакие аргументы из вышеперечисленных не действуют и чиновники категорически отказываются допускать представителя к участию в допросе, то обязательно заявляйте о переносе допроса на другой день. Но при этом требуйте, чтобы в повестке поставили отметку о том, что явились на допрос.
Если свидетель явился с представителем, которого не пустил налоговый орган, то это нужно отразить в качестве замечаний к протоколу (постановление 13 ААС от 25.03.2020 по делу №А56-108101/2019)
Раз уж речь зашла о том, кто вправе присутствовать при допросе и об объеме полномочий такого представителя, то нельзя оставить без внимания такой интересный и практически важный вопрос: может ли представитель налогоплательщика присутствовать на допросе стороннего свидетеля (например, его контрагента или работником организации - контрагента)?
Ведь в случае положительного ответа для налогоплательщика открываются новые перспективы для защиты его прав при проведении налогового контроля. Тогда он вправе будет вносить замечания в протокол допроса, фиксировать нарушения данной процедуры,
пресекать различные злоупотребления и попытки налоговиков манипулировать полученными сведениями в собственных интересах.
Все это абсолютно не в интересах налоговой службы.
Поэтому в письмах Минфина России от 22 октября 2015 г. № 03–02–07/1/60796 и ФНС России от 17 августа 2020 г. № ЕА‑4–15/13203 разъясняется, что участие налогоплательщика или его представителя при проведении допроса свидетеля ст. 90 Кодекса не предусмотрено.
Какие аргументы можно заявить в пользу присутствия налогоплательщика при допросе стороннего свидетеля?
1. Отсутствие закрепления права налогоплательщика в специальной норме можно компенсировать общей нормой. В силу подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик вправе присутствовать при проведении выездной налоговой проверки. Таким образом, если допрос свидетеля проводится в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика, то представители налогоплательщика также вправе на нем присутствовать .
То обстоятельство, что выездная налоговая проверка и допрос свидетеля могут проводиться не на территории (в помещении) налогоплательщика (п. 1 ст. 89 НК РФ, п. 4 ст. 90 НК РФ), не может ограничить право представителя налогоплательщика присутствовать при проведении этого мероприятия налогового контроля.
2. Некоторые общие права налогоплательщика дополнительно обусловлены наличием специальных оснований и порядка, установленных законодательством о налогах и сборах (подп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ). Право налогоплательщика участвовать в проведении выездной налоговой проверки такого ограничения не предусматривает (подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ).
мероприятия налогового контроля, в т.ч. допрос свидетеля, в отличие от большинства оперативно-розыскных мероприятий проводятся гласно и открыто. На них не распространяется режим секретности, не нужно выносить специальное постановление о рассекречивании полученных сведений, составляющих государственную тайну и т.д.
3. Можно дополнительно сослаться на п. 7 ст. 3 НК РФ оно должно толковаться в пользу налогоплательщика. Согласно ст. 1, 4 и подп. 2 п. 1 ст. 6 НК РФ органы исполнительной власти не вправе отменять и ограничивать права налогоплательщиков, установленных НК РФ.
С учетом законного принципа разрешения подобных правовых коллизий правовой пробел в ст. 90 НК РФ следует толковать наиболее выгодным для проверяемого налогоплательщика образом: если он изъявил желание присутствовать в лице своего представителя на допросах свидетелей, проводимых должностными лицами налогового органа в рамках его налоговой проверки, он вправе реализовать это право, предусмотренное в подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ.
Итак, допустим, что вы решили, что необходимо пойти на допрос и определились с кандидатурой представителя, который будет защищать ваши права в ходе его проведения. Следующим этапом должна стать тщательная подготовка к участию в данном мероприятии
Как показывает практика, подготовкой к допросу ни в коем случае нельзя пренебрегать. Причем готовиться должны как топ-менеджеры, так и рядовые сотрудники фирмы. Каждый их ответ инспекторы будут пытаться использовать в своих целях, любое неосторожное слово буквально может стать «на вес золота».
Вопросы, касающиеся деталей исполнения операций, проверяющие задают так, чтобы получить доказательства того, что спорных сделок на самом деле не было. Зачастую суды считают ключевым доказательством именно показания сотрудников проверяемой компании (особенно рядовых), а не представленные в ходе либо вне рамок проверок документы и письменные пояснения.
Почему же показания рядовых сотрудников особенно опасны?
Ответ на данный вопрос дает судебная практика:
l В одном из споров судьи сослались на то, что допрошенные в ходе проверки сотрудники налогоплательщика не смогли пояснить обстоятельства закупки и оприходования сырья от спорного контрагента, а также как именно оно использовалось при производстве продукции. Суд учел их показания и вынес решение в пользу инспекции (определение ВС от 03.02.2015 № 309-КГ14-2191).
l При наличии противоречий в показаниях руководства и простых работников инспекторы и суды неизменно ориентируются на ответы вторых. Например, если в ходе допроса руководитель компании утверждает, что сделка реальна, а менеджер затрудняется ответить на данный вопрос, то контролеры сочтут, что сделки не было и суд их поддержит. (постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.03.2019 № А53-2185/2018).
l Чтобы убедить суд в нереальности сделки, инспекторам часто достаточно показаний даже одного работника. Так, АС Волго-Вятского округа указал, что сотрудник проверяемой компании подтвердил фиктивность работ. В ходе допроса он пояснил, что спорные работы выполняли работники налогоплательщика (постановление от 28.11.2018 № А11-3391/2016).
l В другом споре сотрудники также указали, что ни компания, ни выбранный ей подрядчик не выполняли спорные работы собственными силами, а привлекали сторонние организации, взаимозависимые с проверяемой компанией. Суд оставил в силе решение ИФНС о доначислении налога на прибыль и НДС. (постановление АС Московского округа от 30.05.2017 № А40-32583/2016).
l Если специалист или эксперт проводит исследование методом визуального осмотра, оно носит только предположительный характер (постановление АС Северо-Кавказского округа от 04.09.2018 №А63-7515/2017). Поэтому в подобных делах особенно важны свидетельские показания. Например, в паре дел, дошедших до ВС РФ, свидетели фактически «утопили» компании, дав показания, о том, что спорное оборудование находилось на территории завода еще до его покупки (определение ВС от 05.11.2019 № 305-ЭС19-19472), а здание картофелехранилища было уже построено в момент заказа проектной документации на его возведение (определение ВС от 27.11.2019 № 309-ЭС19-22451).
Как правило, повестка на допрос становится неприятным сюрпризом. Особенно, если дата явки на допрос - следующий день после ее получения, а руководитель компании не знает, что интересует налоговиков. Что делать в такой ситуации?
Действие №1. Обязательно свяжитесь с инспекторами и напрямую спросите о чем они хотят поговорить
При этом стоит иметь ввиду, что закон не обязывает их сообщать, о чем конкретно они будут беседовать с налогоплательщиком (решение ФНС от 05.12.2018 №СА-2-9/1927@).
Действие №2. Если о предмете разговора налоговики сообщить отказываются, то стоит выиграть время и попробовать перенести дату допроса.
Позвоните по телефону, указанному в повестке, и согласуйте другую дату. Если инспектор не пойдет навстречу, подайте в налоговый орган письменное ходатайство от имени свидетеля о переносе даты допроса. . В ходатайстве нужно мотивировать причины переноса и заверить, что свидетель не уклоняется от явки на допрос и готов придти, просто не может этого сделать в указанную в повестке дату. Как правило, сотрудники ИФНС такое ходатайство удовлетворяют. Это помогает получить необходимый выигрыш во времени и избежать штрафа за неявку на допрос свидетеля.
Действие №3. Как и в ситуации с вызовом в ИФНС для дачи пояснений можно сначала проанализировать ранее выставленные налоговиками требования о представлении документов (информации), пояснений.
Действие №4. В любом случае не стоит ходить в инспекцию неподготовленным. Изучите типовой список вопросов ФНС, указанный в приложении № 1 к Методическим рекомендациям по установлению умысла (письмо от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@).
В документе предусмотрено два перечня вопросов: для директора и рядовых сотрудников.
На основании данных рекомендаций инспектор может разработать собственные опросники в зависимости от статуса свидетеля (его должностных обязанностей) и фактов, которые надлежит установить в результате допроса.
Все вопросы, которые будут задавать свидетелям, можно условно разбить на 3 группы:
1 группа: Вопросы по взаимоотношениям с контрагентами, их поиском, проверкой их деловой репутации и наличия необходимых ресурсов (пресловутая «должная (или коммерческая) осмотрительность»), заключению и исполнению договоров, документальному оформлению каждого этапа, в т.ч. с использованием баз 1С-Бухгалтерия, 1С Торговля, 1С-Склад, составлению первичных документов
2 группа: Вопросы по установлению сущности финансово-хозяйственной операции (по переквалификации сделки)
Обычно они типовые: «укажите обстоятельства заключения договоров между Вашей фирмой и ООО «Контрагент» / «укажите предмет и основные условия договоров, сроки и цель их заключения». Если свести суть вопросов из этой группы к нескольким словам, то необходимо дать четкий ответ: какие условия есть в договоре, для чего они и почему. Основной упор в показаниях следует делать на наличие деловой цели в сделках.
3 группа: Вопросы по дроблению бизнеса (при наличии соответствующих фактических обстоятельств)
При дроблении бизнеса будьте готовы ответить на вопрос: «зачем вы открыли новую компанию? При этом стоит навсегда забыть ответ, сформулированный как: «компания была открыта в связи с тем, то предыдущая приблизилась к порогу превышения лимита по УСН».
Исходя из вышеизложенной классификации, в той или иной форме руководителю организации на допросе обязательно будут заданы следующие вопросы:
Действие №5. Исходя из перечисленных выше групп вопросов, сразу определите круг свидетелей: всех, кто контактировал с спорным контрагентом на стадии поиска, проверки, заключения и исполнения договора.
Если директор не ответит на вопросы инспекторов, то они посчитают его номинальным, а саму компанию-однодневкой. (постановление АС Московского округа от 10.06.2019 по делу №А40-2000043/2018)
Действие №6. Подготовьте работников к встрече с инспекторами (теоретически и, прежде всего, психологически).
Проводить массовый инструктаж сотрудников при этом не стоит. Лучше поговорить с каждым индивидуально, прежде всего с теми, кто уже получил повестку и от чьих показаний многое зависит. Проверяющие часто задают вопрос: «Какой-нибудь человек проводил с вами инструктаж, давал деньги или иным образом оказывали на вас давление перед допросом?». В случае проведения массового инструктажа есть вероятность, что кто-то ответит на этот вопрос положительно, при этом добавив, что проинструктировали весь персонал компании.
Последствием этого в акте камеральной или выездной проверки (а затем и в решении) станет фраза: «…всех допрошенных сотрудников проинструктировали давать ложные показания о деятельности компании, что подтверждает факт искажения и других сведений, представленных инспекторам».
Поэтому обязательно предупредите сотрудника компании, что инспекторы могут задавать вопросы про инструктаж. Также все попытки провести допросы сотрудников на рабочем месте или вне его (на улице, дома и т.д.) необходимо пресечь. Работник должен заучить фразу: «Я явлюсь по повестке в назначенный день. Проведение допроса сразу после вручения повестки или без нее незаконно. Можете обращаться по этим вопросам к моему руководителю». На вопросы о деятельности фирмы, даже самые простые, при этом отвечать не нужно.
Вопрос о том, ходить или не ходить на допрос, нужно решать индивидуально с каждым сотрудником, получившим повестку. Решите, насколько важны его показания , могут ли другие лица дать такие же показания. Оцените лояльность сотрудника к компании и его психологическую устойчивость.
В случае, если ему необходимо идти на допрос, прорепетируйте ответы на вопросы и обеспечьте его сопровождение юристом, адвокатом или иным лицом.
Работникам, чьи показания не так важны, либо в чьих способностях сомневаетесь, объясните, что неявка на допрос ничем им не грозит. За неявку предусмотрен штраф в размере 1000 руб., но его, как правило, не выписывают рядовым работникам.
Если какой-то работник очень беспокоится по поводу вызова на допрос и хочет дать показания, не стоит ему препятствовать. Разумеется, необходимо обеспечить его сопровождающим, чтобы не допустить ситуации, когда он может подписать протокол с вариантами ответов, навязанными проверяющими.
Как быть в ситуации, если совсем не уверены в психической устойчивости свидетеля, которого вызывают на допрос в ИФНС, а его показания в силу занимаемой должности (например, бухгалтер) крайне важны для налоговиков и компании ?
Тогда свидетеля придется «прятать» от контролеров, но делать это нужно аккуратно, внешне соблюдая законность.
Здесь возможны такие варианты:
1. Через личный кабинет налогоплательщика-физлица либо в письменной форме через канцелярию ИФНС можно представить сообщение, что вызываемый ими сотрудник находится на лечении в стационаре. Приложить все необходимые документы (справку из медучреждения).
При этом можно сообщить, что согласны на допрос свидетеля в стационаре в присутствии представителя компании (п.4 ст.90 НК РФ). Скорей всего, налоговики туда не явятся.
2. Направить сообщение от имени руководителя, что данный сотрудник в настоящее время крайне загружен работой и его некому заменить (например, часть работников отсутствует по болезни или в командировке). Отсутствие работника на рабочем месте даже в течение нескольких часов может негативно повлиять на работу фирмы. Опять же, можно предложить провести допрос на рабочем месте.
3. Нахождение сотрудника в отпуске в другом городе или в командировке(необходимо приложить копию соответствующего приказа). При этом опять можно заверить налоговиков, что свидетель готов явиться, если инспекция компенсирует ему затраты на проезд (ст.131 НК РФ). Скорей всего, никакого ответа не последует.
4. Можно попытаться договориться с инспекцией о том, чтобы заменить свидетеля. Например, чтобы финансовый директор или бухгалтер пошел на допрос вместо главного бухгалтера. Можно указать на то, что новый свидетель имеет больше информации
5. Чтобы налоговики не смогли привлечь полицию и принудительно привести сотрудника на допрос (почему это незаконно я уже рассказывал в первой части данной статьи) - направить заявление в прокуратуру с просьбой вынести представление в адрес ИФНС о недопустимости нарушения законодательства.
Выполнив данные нехитрые действия, можно «убить двух зайцев»: