Проект постановления Пленума ВС РФ по ч. 4 ГК РФ: судебная мини-кодификация

Здравствуйте, коллеги!

Слова и мысли имеют свойство материализовываться. Только на днях посетовал своим студентам, что давно назрела необходимость появления нового комплексного акта толкования части четвёртой ГК РФ — и вот, пожалуйста, в сети появляется проект постановления. Да, пока только проект – но, во-первых, он уже довольно чётко обрисовывает контуры и основные «опорные точки» будущего акта, а во-вторых, даже в предварительном виде этот текст полезен. И не просто для общего развития читающего. По сути, перед нами сборник алгоритмов, логических построений, выработанных на основе изучения и обобщения практики: по какому пути должна двигаться судейская (и не только) мысль в том или ином случае, чтобы этот путь был правильным. Сложные ситуации разложены чётко, по полочкам. Для студентов – готовый справочник-комментарий к части четвёртой ГК РФ. А первые три страницы с полным перечнем всех международных договоров Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности я распечатал лично для себя как шпаргалку: про два из этих актов просто не знал, хотя занимаюсь данной тематикой далеко не первый год.

В первом разделе проекта – в основном процессуальные вопросы, их оставляю коллегам с профильных кафедр. Но для себя запоминаю: если понадобится быстро сориентироваться в вопросах подсудности дел о нарушениях интеллектуальных прав, в кодексы можно не заглядывать. Лучше, удобнее, эффективнее открыть постановление, пусть даже пребывающее пока в статусе проекта. Вся эта мешанина из вопросов, находящихся в ведении судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Московского городского суда, Суда по интеллектуальным правам, тут приведена в систему и дана в виде краткого справочника – очень удобно! Дополнительно разъяснены процессуальные особенности участия в делах по интеллектуальным правам прокурора и организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (в частности – когда последние могут выступать в процессе от своего имени, а когда – от имени правообладателей).

Кроме того, в первом разделе практически дословно продублированы пункты Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее — Постановление 5/29) о сроках действия исключительного права на произведение в ситуации, когда пятидесятилетний срок истёк после 31 декабря 1992 года (с 01.01.2008 г. произведение «возвращается» из общественного достояния, как Орфей из царства Аида, причём без негативных последствий для добросовестных пользователей) и об авторском праве юридических лиц (иностранных и российских — до 3 августа 1993 года у нас это было возможно) – оно «остаточно» признаётся и охраняется в течение специально установленных сроков. «Может ли юридическое лицо в России быть автором текста? Не спешите говорить «нет»!» Не ново, базируется на положениях Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", но если будущее постановление рассматривать как акт всеобъемлющий, эдакую мини-энциклопедию практических ситуаций, то включить в него данные разъяснения – правильное решение. Один комплексный источник, заменяющий десять разрозненных.

Раздел «Общие положения части четвертой ГК РФ» начинается на 17-й странице, с пункта 32. Увидим ли мы здесь нечто совсем новое, или вновь – освежённый сводный материал?

Сводный. Снова расшифровывается термин «интеллектуальная собственность» (сравните с аналогичным разделом Постановления 5/29 – отличия малозаметны). Чуть скорректированы положения относительно изображения гражданина: в Постановлении 5/29 «право на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина не является исключительным правом», а в проекте «обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (статья 152.1 ГК РФ) не относятся к интеллектуальным правам», и так далее.

В разделе «Распоряжение исключительным правом» (с пункта 38 проекта) повторены выводы Постановления 5/29: например, о том, что при сомнении – заключён сторонами договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор, эти сомнения толкуются в пользу лицензионного договора. Мелкие дополнения с поправкой на современность, вроде отсылки к пункту 3 статьи 432 ГК РФ («если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по такому лицензионному договору либо иным образом подтвердила его действие, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным») погоды не делают – и без них смысл не изменился бы. Чуть более подробно, чем в Постановлении 5/29, и со ссылками на новые (со значками «прим») статьи части первой ГК РФ и с упоминанием «результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которые будут созданы (возникнут) в будущем» написано о залоге исключительных прав и внесении их в уставный капитал – но в основном всё это уже было. Местами проект окончательно входит в образ справочника, если не учебника, тщательно «разжёвывая», например, разницу между зачётной, штрафной, альтернативной и исключительной неустойкой. Ещё раз спасибо от студентов, но где всё-таки что-то новое?

Ну разве что пункты 49, 50 проекта – про разграничение доверительного управления и управления правами на коллективной основе, и про право доверительного управляющего на защиту исключительного права. Впервые захотелось что-то процитировать:

«…необходимо учитывать, что некоммерческая организация в силу пункта 1 статьи 1015 ГК РФ, по общему правилу, не может быть доверительным управляющим. В то же время только некоммерческим организациям могут быть предоставлены полномочия по управлению правами на коллективной основе (пункт 1 статьи 1242 ГК РФ)».

Явный отклик на ситуацию, о которой я не так давно писал: в условиях развития современных технологий, всё большее количество правообладателей предпочитает осуществлять управление своими правами через онлайн-сервисы, управляемые коммерческими организациями, либо просто нанимает «коммерческих» управляющих как более эффективных, чем организации по управлению правами на коллективной основе. Так почему бы не использовать модель договора доверительного управления, если она применима в конкретном случае?

Раздел «Общие вопросы защиты интеллектуальных прав» (с пункта 53 проекта) – справочник по вопросам доказывания и размерам компенсации за нарушение исключительного права. Отличный детальный инструктаж на пятнадцати листах. Ищете ответ на животрепещущий вопрос: сколько раз взыскивать компенсацию с мелкого предпринимателя, пойманного на продаже контрафактного календарика со «Смешариками»? И может ли суд как-то облегчить его участь, снизив размер компенсации? Загляните в пункт 65 проекта.

О самом интересном в данном разделе, кратко:

• Доказывайте чем хотите – в том числе распечатками из Интернета и скриншотами, аудио- и видеозаписями, вне зависимости от разрешения на съёмку. Нотариальное удостоверение возможно, но не строго обязательно. Суд, кроме того, тоже может зайти в сеть и посмотреть спорный материал – можно заявлять соответствующие ходатайства «об осмотре доказательств и их исследованию на месте», опять же, не тратясь на нотариуса.
  
  
• «Информация о распространении гражданином контрафактной продукции не является информацией о его частной жизни, в том числе информацией, составляющей личную или семейную тайну».
  
  
• Хранил, перевозил и продал контрафакт – одно нарушение, а не три. «Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права».
  
  
• Уничтожать качественные оригинальные (не поддельные) товары, не угрожающие безопасности, жизни и здоровью людей, природе и так далее, вся нелегитимность которых – во ввозе в Россию без согласия правообладателя, не нужно. Давить «серые» айфоны бульдозерами не будем – найдём какие-нибудь «иные меры, направленные на предотвращение оборота соответствующих товаров». Впрочем, об этом ранее уже высказался Конституционный Суд – проект лишь отражает данную позицию.
  
  
• Заявляя требование о компенсации за нарушение исключительного права, обоснуй заявленный размер – под страхом оставления заявления без движения. Минимальный размер обосновывать не нужно – и то хорошо.
  
  
• Суд, взыскивая компенсацию, тоже должен обосновать размер — с учётом как минимум шести параметров (п. 63 проекта), плюс разумность, соразмерность и справедливость. (Дайте суду хороший текст обоснования и расчёт – всем будет легче, всем будет веселее!)
  
  
• Торговать контрафактом выгоднее партиями: «распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя». А вот если эту партию распродавать в розницу, то каждая сделка – самостоятельное нарушение исключительного права, «если не доказано единство намерений правонарушителя при совершении нескольких сделок». Невероятно интересно — как будут доказывать?
  
  
• И – да – за каждого «Смешарика» на купленном в киоске календарике компенсация отдельно, в строгом соответствии с п. 3 статьи 1252 ГК РФ. С возможностью снижения не более чем на 50 %. В пункте 65 проекта всё сурово. Но есть и пункт 66 – что-то вроде проекции статьи 333 ГК РФ на споры в области интеллектуальных прав, с добавлением душещипательных подробностей вроде «он не знал» и «он в первый раз». Снижаться «ниже нижнего» предлагается «в исключительных случаях с учетом характера и последствий нарушения», при следующих условиях:
  
  
  • ответчик представил доказательства многократного превышения размера компенсации над размером причиненных правообладателю убытков, «исчисленных с разумной степенью достоверности»;
  • нарушение исключительного права совершено ответчиком впервые;
  • операции с контрафактом «не являлись существенной частью его хозяйственной деятельности»;
  • нарушение «не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции)».

Если постановление примут в такой редакции, индивидуальный предприниматель уровня «из ларька», который «случайно продал не тот календарик – всего однажды, не знал, больше не буду, бес попутал, честное предпринимательское!» получит неплохой шанс отделаться символической суммой – если будет процессуально активен, разумеется. Под лежачего ответчика и 333-я давно уже не течёт — что говорить о таком спорном инструменте. Суд, чтобы его применить, должен иметь веские основания – и быть готовым к обжалованию со стороны правообладателей, многие из которых сейчас серьёзно бьются против такого рода прецедентов и денег на юристов не жалеют.

Отдельно в данном разделе стоит отметить пункты об ответственности информационного посредника (п. 79 – 81 проекта). «Большая четвёрка» (с её немалыми возможностями) давно и последовательно отстаивает концепцию услуг связи как «трубы» — инфраструктуры, по которой оператор связи информацию только «перекачивает», не вдаваясь в содержание. А значит, отвечать за это содержание не может. Нужная статья (1253.1) в ГК РФ давно внесена – проект, в целом, её пересказывает для «закрепления пройденного» и устранения всякой неясности. Например, насчёт ответственности информационных посредников только при наличии вины специально подчёркнуто: в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности — чтобы не было искушения иначе истолковать формулировку статьи «на общих основаниях, предусмотренных настоящим Кодексом». Является ли лицо информационным посредником, устанавливается судом в каждом конкретном случае «с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности», в том числе применительно к владельцам сайтов. В отношении них действует презумпция: если что-то размещено на твоём сайте, считается, что ты это используешь – даже если речь идёт о «файлообменнике» или социальной сети. Докажешь суду обратное (не брал за этот контент денег, не вносил изменений в содержание или вносил чисто технические, информацию размещал пользователь без участия владельца сайта и т.п. – суд открыт для любых доказательств) – будешь переквалифицирован в информационные посредники с их льготным статусом. Не докажешь – будешь отвечать как «лицо, непосредственно использующее результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации».

Вторая презумпция: «владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт».

Под зонтик с надписью «информационный посредник» может спрятаться от ответственности и тот, кто тем или иным образом поделился ссылкой на размещённый в сети материал. Не люблю слова «репост», и лайки для меня – это порода собак – но да, речь и о репостах в том числе. Это касается и соцсетей, и размещения ссылок на сайтах их владельцами – но освободиться от ответственности получится лишь при условии, что соблюдён либо объективный, либо субъективный критерий  из пункта 81 проекта:

«Если отсутствует указание на то, что материал находится на ином сайте, и посетители сайта воспринимают материал как часть просматриваемого сайта, то лицо, разместившее ссылку, признается непосредственно использующим результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации».

То есть безопаснее прямо указывать, что ссылка ведёт на другой сайт – иначе суду придётся проверять на себе, или на специально обученных экспертах, или методом опроса «обычных потребителей» – как она субъективно воспринимается.

Раздел «Авторское право» (с пункта 83 проекта) добротен, обширен, но не блещет новизной. По большей части, сюда просто перенесены положения всё того же Постановления 5/29, скомбинированные с остаточно актуальной частью Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее – Постановление № 15).

Вновь будет повод для негодования у шахматистов: перечень примеров объектов, не охраняемых авторским правом, всё так же открывается шахматной партией. (Помните не такое давнее Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21 августа 2017 г. № С01-637/2017 по делу № А40-61097/2016 о трансляции Турнира претендентов?) Оказаться в одном ряду с «фото- и видеосъемкой работающей в автоматическом режиме камеры видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений» — обидно, согласитесь.

Плюсы «сводного» раздела – комплексность (всё вместе), осовременивание материала (в отношении Постановления № 15 давно пора было это сделать), большая наглядность и детализация. Вот, например: «Охране на основании и в порядке, предусмотренным частью четвертой ГК РФ, подлежат также неоконченные произведения». Вроде и так можно догадаться – но хорошо, что написали.

Отлично сведён, систематизирован и подан «на блюдечке» материал по правовой охране частей произведения (п. 84 проекта) и персонажей (п. 85). В частности, наглядно, по пунктам,  расписано, при каких условиях они получают отдельную правовую охрану. Впрочем, особой новизны нет и тут: «методичка» основана на Справке о некоторых вопросах, связанных с практикой рассмотрения Судом по интеллектуальным правам споров по серийным делам о нарушении исключительных прав (утв. постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 29 апреля 2015 г. № СП-23/29). «В отношении персонажа произведения не используется понятие сходства до степени смешения» — дословная цитата из того же источника.

Зато проект предлагает любопытную комбинацию из презумпции и условия её применения.  Охраноспособность персонажа произведения презюмируется, пока ответчик её не оспорит. Но в «персонажи» ещё надо пробиться: «не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ». То есть если у вас в произведении фигурирует «пробегавший мимо зайчик» или «хор цыган», бежать в суд за защитой их светлых образов от посягательств третьих лиц не стоит: с точки зрения гражданского права, это именно действующие лица, но не персонажи. Суд будет оценивать наличие индивидуализирующих характеристик действующего лица: внешний вид, характер, движения, голос, мимика, другие узнаваемые особенности. Если найдёт такие характеристики, то перед нами – персонаж. Презумпция начинает работать — ответчик, опровергайте. Если не найдёт – охранять тут нечего.

Интересно, что в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015 (далее — Обзор судебной практики от 23.09.2015), бремя доказывания распределялось иначе: существование персонажа как охраняемого объекта доказывал истец (п. 9 обзора). Но там не было «входного барьера» в виде предварительной оценки судом индивидуализирующих характеристик – и если бы распределение бремени доказывания было обратным, на роль охраняемого персонажа смог бы претендовать любой «ёжик второго плана».

Прочее содержимое раздела, в большинстве – переработка более ранних судебных актов. Интересным показался пункт 94 в части проката:

«Прокат ЭВМ с установленными на ней программами для ЭВМ является способом использования этих программ и в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ не допускается при отсутствии у арендодателя прав на сдачу таких программ в прокат. Не являются использованием программы для ЭВМ случаи, когда программа не признается основным объектом проката (например, прокат автомобилей, технически сложных товаров бытового назначения и т.п.)».

В практике подобное видел (см., в частности, Обзор судебной практики от 23.09.2015, п. 57), но закрепление как минимум в постановлении Пленума (а неплохо бы и в законе) приветствую. Сейчас уже и чайник со встроенным компьютером не вызывает удивления – так что оговорка крайне полезная!

Ну и без «цитирования фотографий» (пункт 101 проекта) не обошлось, разумеется – после известного судебного процесса это, можно сказать, модный тренд:

«а) положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ допускается возможность цитирования любого произведения, в том числе фотографического, если это произведение было правомерно обнародовано, и если цитирование осуществлено в целях и в объеме, указанных в данной норме».

Впрочем, дело о «цитировании фотографий» хотя и самое известное, но не единственное, из которого в проект попали знаковые моменты, обещающие стать крылатыми фразами. Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 19 мая 2015 г. № 84-КГ15-1 подарило проекту пункт 103 с чудесной фразой: «сеть «Интернет» и другие информационно-телекоммуникационные сети не относятся к местам, открытым для свободного посещения». Есть над чем задуматься и юристу, и философу. Всё-таки восприятие Интернета как «иного пространства» нет-нет да и прорывается, как ты ни убеждай себя в его иллюзорности.

Вообще, о новых технологиях в проекте написано много – и о программах для ЭВМ, и даже о хакерских программах и устройствах (п. 111), которые, конечно, запрещены – но если грамотно продумать, как обосновать их изначальное предназначение для целей, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты, то вроде как немножко можно. Но хакерством не увлекаюсь, а вот фотографией – бывает, так что лично для себя сделал вывод о необходимости сохранять оригиналы цифровых фотографий, даже если после обработки изображение стало на порядок лучше:

«Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии» (п.113 проекта).

Спасибо за совет!

Раздел «Права, смежные с авторскими» (с пункта 114 проекта)небольшой, и ничего нового я для себя в нём не нашёл. В основном простой перенос положений Постановления 5/29.

Раздел «Патентное право» (с пункта 119) традиционно сопоставим с авторским и по объёму, и по фундаментальности. Тут и краткий ликбез по азам патентного права, и справочник проблемных ситуаций с рекомендованными путями их разрешения. Обзор судебной практики от 23.09.2015 перекочевал сюда всем табором, уведя по дороге изрядный фрагмент из учебника гражданского права. Студентам, опять же, рекомендую почитать – особенно про право преждепользования, да и про служебные произведения тоже.

Для себя отметил несколько положений разной степени новизны, которые показались интересными:

«Следует учитывать, что исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец охватывается использование их непосредственно в продукте, способе или изделии соответственно, но не в документации (в том числе проектной) на изготовление находящегося в процессе разработки продукта или изделия, осуществление способа. Нарушением будет являться совершение действия, необходимого для осуществления хотя бы одной из стадий производства с применением указанной документации» (п.126 проекта).

То есть намерение и приготовление в данном случае не караются.

Или вот ещё из того же пункта:

«…описания изобретения, полезной модели или промышленного образца в произведении науки, литературы и искусства исключительным правом правообладателя не охватывается».

Жюль Верн, живи он сегодня в России, мог бы не волноваться.

Раздел «Право на секрет производства (ноу-хау)» (с пункта 146 проекта)ненамного длиннее своего заголовка. Содержательно же это перенос положений Постановления 5/29 с поправкой на изменение законодательства (п. 147 проекта):

«В силу пункта 1 статьи 1465 ГК РФ (в редакции Федерального закона № 35-ФЗ) с 1 октября 2014 года сохранение конфиденциальности сведений именно путем введения режима коммерческой тайны не является обязательным».

Раздел «Право на фирменное наименование» (с пункта 149 проекта) начинается как соответствующий раздел Постановления 5/29 (ну разве что к официальным наименованиям межгосударственных союзов, которые нельзя включать в фирменное наименование юридического лица, добавились, кроме СНГ,  «Евразийский экономический союз, ЕАЭС, ЕврАзЭС»). Но затем видим некоторое расширение, базирующееся на наработках судебной практики последних лет (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 244-О-О, определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2017 по делу № 53-КГ17-12, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19 февраля 2018 г. № С01-22/2018 по делу № А63-5936/2017):

«Вместе с тем право на наименование некоммерческой организации может быть защищено от действий третьих лиц, являющихся актом недобросовестной конкуренции или злоупотреблением правом, на основании положений статьи 10 ГК РФ, Федерального закона «О защите конкуренции», статьи 10.bis Парижской конвенции. Кроме того, наименованию некоммерческой организации может быть предоставлена правовая охрана как коммерческому обозначению в случаях, предусмотренных параграфом 4 главы 76 ГК РФ».

Изрядные куски попали в проект также из информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»: в частности, постулат, согласно которому различие организационно-правовой формы как части фирменного наименования истца и ответчика само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование.

Раздел «Право на товарный знак и право на знак обслуживания» (с пункта 157 проекта) из оставшегося материала, пожалуй, самый значимый и самый интересный – мой выбор! Особенно с учётом того, что товарные знаки часто используются не только по назначению – для индивидуализации товара – но и как средство защиты авторского права (взять хоть пресловутые споры вокруг зарегистрированных как товарные знаки героев популярных мультфильмов).

Базой для раздела вновь служит Постановление 5/29 (благо, проект точно так же структурирован по главам и параграфам ГК РФ), но текст дополнен новыми деталями. Скажем, развивая тему о недопустимости злоупотребления правом на товарный знак, в проект включили наработки Суда по интеллектуальным правам (см., например, Постановление от 23 декабря 2014 г. № С01-1239/2014 по делу № А08-8802/2013):

«Неиспользование товарного знака правообладателем, обращающимся за защитой принадлежащего ему права, само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом».

Это не означает, что товарные знаки можно «аккумулировать» — просто суду в каждом случае необходимо выяснять цель регистрации товарного знака, наличие реального намерения его использовать, а также причины неиспользования. Подобного разъяснения, кстати, в тексте проекта явно не хватает – возможно, оно появится после доработки, а пока можно опираться на пункт 172 проекта:

«Квалификация действий правообладателя по приобретению исключительного права на товарный знак путем его государственной регистрации в качестве акта недобросовестной конкуренции зависит от цели, преследуемой лицом при приобретении такого права, намерений этого лица на момент подачи соответствующей заявки. Цель лица, его намерения могут быть установлены с учетом в том числе предшествующего подаче заявки на товарный знак поведения правообладателя, а равно его последующего (после получения права) поведения».

 В пункт 159 проекта пришёл из практики интересный пример нарушения права на товарный знак:

«Так, изготовление товара в форме товарного знака (в том числе трехмерного товара, воплощающего двухмерный товарный знак) является способом использования товарного знака».

Оригинальное дело, если не ошибаюсь, было о плюшевом мишке.

И, опять же (снова пункт 159) ненаказуемы приготовления, если не доказана цель:

«Вместе с тем такие действия, как приобретение товара, в котором выражен товарный знак, независимо от цели приобретения, а равно хранение или перевозка такого товара без цели введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не нарушают исключительное право правообладателя».

- Зачем купил?

- Просто купил. Для себя. Захотелось.

- Зачем вёз?

- Просто вёз. Люблю возить.

Интересно, как будет в данном случае распределяться бремя доказывания? Надо полагать, дифференциация между туристом, везущим магнитик на холодильник (с контрафактным товарным знаком, о ужас!) и владельцем фуры с такими магнитиками должна быть – но об этом в проекте не упоминается.

А вот за это положение пункта 106 проекта — большое спасибо:

«…употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ), например, в письменных публикациях или устной речи».

Я ведь в данной статье упоминаю «Смешариков», например. Приятно знать, что это законно!

Очень неплохо обобщены (в частности, с переработкой материала Обзора судебной практики от 23.09.2015) и изложены выработанные судами подходы к разрешению споров относительно доменных имён (пункты 161 — 164 проекта) – как материальные, так и процессуальные. К кому подавать иск, с какими требованиями, в каких случаях возможно применение обеспечительных мер, как истребуются доказательства, что должен установить суд для разрешения спора... Отличная краткая инструкция, читать всем!

Пункт 165 проекта тоже порадовал:

«Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак».

Пункт 167 проекта – очень схожий, только в нём речь идёт об использовании обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака, с изменением отдельных элементов.

Абибас не пройдёт! И человек – как всегда, мера всех вещей. То есть – «обычный потребитель» по-прежнему служит «измерительным инструментом» для выяснения – как воспринимается то или иное обозначение и не нужно ли запретить (в том числе – превентивно) его использование. Фирмы, проводящие такого рода социологические опросы, потирают руки в предвкушении заработков: благо «опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара» прямо названы в проекте как допустимое доказательство.

Следующий пункт – 168-й – и снова значимый.

«Для признания осуществляющего предпринимательскую деятельность лица заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность интереса истца заключается в последующем использовании им в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такового».

В принципе, практика выработала эту позицию давно (см., в частности, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда № 14503/10 от 01 марта 2011, дело № А40-77602/09-15-252), но закрепление на уровне постановления Пленума лишним не будет. Мне кажется абсолютно верным вывод судов, что заявитель должен доказать заинтересованность. И не фактом оплаты государственной пошлины, подачей заявки и наймом представителя, как бывало, а чем-то реальным.

Пункт 175 проекта интересен сразу двумя моментами. Во-первых, он упоминает такой неоднозначный с точки зрения права объект как «ключевые слова». Но если для права это нечто новое, пока толком не осознанное, то для жизни – давно и повсеместно используемый (в Интернете, прежде всего) инструмент. И когда право (как обычно, отстающее) сталкивается с реалиями жизни…

Отвечая на вопрос «Приравнивается ли использование ключевого слова в сети Интернет к использованию товарного знака?», безмерно уважаемый мною Валерий Юрьевич Джермакян приводит позицию Суда по интеллектуальным правам (Постановление от 12 сентября 2014 г. по делу № А40-145068/2013):

«Суды пришли к обоснованному выводу о том, что использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному сочетанию, в качестве ключевого слова в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ, поскольку не индивидуализирует какие-либо товары либо самого рекламодателя, не создает возможности смешения товаров истца и рекламодателя, является одним из технических критериев показа рекламного объявления в поисковой системе».

То есть – нет правовой охраны! Но юридическая мысль работает – ищет выходы. И вот – второе интересное наблюдение над пунктом 175 проекта – он предлагает обходной путь! Ну да, в Гражданском кодексе нужного «противоядия» пока нет. И не факт, что скоро появится. Но мы же из России, мы нашли тропинку:

«Использование в рекламе ключевых слов, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели соответствующих действий может быть признано актом недобросовестной конкуренции вне зависимости от того, является ли такое использование нарушением исключительного права на соответствующее средство индивидуализации».

Наконец, пункт 178 проекта разрешает проблему – как быть с товарным знаком индивидуального предпринимателя при прекращении этого статуса. Если предприниматель прекратил деятельность добровольно, то и «правовая охрана товарного знака должна быть прекращена Роспатентом по заявлению любого лица досрочно за исключением случаев, когда на дату подачи заявления в Роспатент исключительное право на товарный знак снова принадлежит юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю» (в переводе на житейский язык – «успей перепродать»). Если предприниматель обанкротился – включаем исключительное право на товарный знак в состав имущества, подлежащего реализации.

Раздел «Право на наименование мест происхождения товара» представлен единственным пунктом (179) о прекращении правовой охраны – вероятно, тут есть отголоски прошлогоднего «дела о «Нарзане», рассмотренного Судом по интеллектуальным правам (Дело № СИП-784/2016). В любом случае, разъяснение в пункте 179 дано полезное:

«…тот факт, что лицо лишено возможности производить товар, обладающий особыми свойствами, указанными в названном выше реестре в отношении наименования места происхождения товара, сам по себе не свидетельствует о невозможности производства такого товара иными лицами и не исключает возможности предоставления исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами».

Если один источник пересох – это не значит, что без воды осталась вся деревня.

Раздел «Право на коммерческое обозначение» (с пункта 180 проекта) – лишь осовременивающая переработка Постановления 5/29. Не считать же серьёзными изменениями замену «предпринимательской деятельности» некоммерческих организаций на «приносящую доход деятельность» и указание на то, что коммерческие обозначения могут быть словесные, изобразительные или комбинированные. Единственное, на что здесь стоит обратить внимание – это самое последнее предложение:

«Бремя доказывания использования коммерческого обозначения лежит на правообладателе».

Заключительные положения проекта, скорее всего, ещё будут меняться. Основное здесь – намерение прекратить действие большого количества ранее принятых (начиная с 1984 года) актов высших судов, которые до сих пор применяются при разрешении споров, и заменить их новым, энциклопедически всеобъемлющим. Должен заметить, что это вполне реально — и что я впечатлён объёмом работы, проделанной авторами проекта. Фактически, перед нами своего рода кодификация, и немаленького масштаба. Желаю им успеха в этом очень нужном, полезном для всего юридического сообщества и своевременном труде — надеюсь вскоре увидеть его воплотившимся в утверждённое и действующее Постановление Пленума.

От имени студентов отдельное спасибо, поскольку использовать проект как учебное пособие мы с ними начнём прямо в этом семестре.