Антимонопольный комплаенс: подводные камни законопроекта

Добрый день, коллеги! Осталось всего несколько дней до завершения общественного обсуждения законопроекта, который может законодательно закрепить систему антимонопольного комплаенса и сделать ее применение обязательным для некоторых субъектов. На одном из семинаров, организованных юридической фирмой Lidings, обсудили плюсы и минусы этого проекта.

Что такое антимонопольный комплаенс

Законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» разработан ФАС РФ и размещен на официальном портале проектов нормативных актов для общественного обсуждения. Проект предлагает дополнить Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» положениями об антимонопольном комплаенсе, а также КоАП РФ — правилами о последствиях внедрения этой системы, а также об ответственности за ее невнедрение для некоторых категорий субъектов.

В проекте дается следующее определение комплаенса:

«Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс) – совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения».

По общему правилу компания вправе, но не обязана организовать такую систему. Для этого необходимо принять внутренний акт или применить иные внутренние акты, в том числе, другого лица из числа лиц, входящих в одну группу с хозяйствующим субъектом, если они распространяются на него.

Они должны содержать:  

1) требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности;

2) меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением своей деятельности;

3) меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием антимонопольного комплаенса;

4) порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с данным актом (актами) и (или) данными документами (внутренними политиками, кодексами);

5) информацию о должностном лице, ответственном за функционирование антимонопольного комплаенса.

При этом ряд субъектов, если проект будет принят, будут обязаны до 1 января 2017 года принять такие акты. В частности, к таким компаниям относятся госкорпорации, госкомпании, субъекты естественных монополий и другие организации, деятельность которых регулируется законами № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.

Внедрение системы комплаенс: смягчающее обстоятельство или полное освобождение от ответственности?

Юлия Глубокая, член Ассоциации антимонопольных экспертов, НП «Содействие развитию конкуренции» (далее — НП), отметила, что проект, который был первоначально подготовлен НП совместно с ФАС РФ претерпел изменения и в действующем виде требует доработки.

Часть экспертов придерживается мнения, что в принятии закона об антимонопольном комплаенс вообще нет необходимости. Ни в одной стране это не закреплено на уровне закона, за исключением Италии, где требования прописаны в кодексе, но фактически не работают. Во всех странах регуляторы идут по пути принятия разъяснений, которые помогают деятельности бизнеса соответствовать антимонопольному законодательству.

Сергей Патракеев, партнер юридической фирмы Lidings, заметил, что у идеи принятия проекта, безусловно, есть рациональное зерно  — в том, что он легитимирует такую категорию, как комплаенс. Внедрение такой системы становится не частной инициативой отдельного бизнеса, а правовой категорией, у которой есть минимальные требования. Также для некоторых компаний это будет стимулом внедрения комплаенса. Если система заработает, наличие комплаенс в компании будет обстоятельством, позволяющим исключить ответственность или снизить размер штрафа.

Однако Юлия Глубокая обратила внимание на то, что в этом вопросе все неоднозначно. Так, проект предлагает внести изменения в КоАП РФ, дополнив примечание 2 ст. 14.31 КоАП РФ поправками, суть которых в том, что при назначении наказания за совершение административного правонарушения по нескольким составам*, в отношении компании учитывается, в том числе, в качестве смягчающего обстоятельства:

«организация юридическим лицом до момента совершения административного правонарушения, системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства РФ (антимонопольный комплаенс) и ее функционирование, подтвержденное, в том числе, прекращением нарушения антимонопольного законодательства».

*Составы правонарушений: ст. 14.31 КоАП РФ — злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, 14.31.2 КоАП РФ —манипулирование ценами на оптовом или розничном рынке электроэнергии, 14.32 КоАП РФ — заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности, 14.33 КоАП РФ — недобросовестная конкуренция.

В приведенной формулировке фраза «подтвержденное, в том числе, прекращением нарушение» вызывает много сомнений.

Первый момент. Сама постановка вопроса, что комплаенс является смягчающим обстоятельством, спорная. Дело в том, что компания, которая внедрила у себя антимонопольный комплаенс и считает, что предприняла все возможные, зависящие от нее меры по соблюдению законодательства, вправе рассчитывать на полное освобождение от ответственности по ст. 2.1 КоАП РФ.

С этим согласился и Сергей Патракеев: «Во всех судебных решениях по антимонопольным делам вопрос вины так или иначе исследуется. Обычно пишут так: согласно ст. 2.1. КоАП РФ компания не предприняла все зависящие от нее меры, соответственно, она виновна в совершении правонарушения и подлежит ответственности».

Принятие антимонопольного комплаенс означает, что компания предприняла все меры по соблюдению антимонопольного законодательства, а значит, состава правонарушения нет.

Однако, по мнению Ю. Глубокой, есть риск того, суд может это воспринимать иначе: организация системы комплаенс является смягчающим обстоятельством, поскольку это прямо указано в примечании 2 к ст. 14.31 КоАП РФ. Хотя ФАС РФ и многие коллеги считают, что возможность доказывать полное отсутствие вины остается, поскольку это общая часть КоАП РФ: можно доказывать по ст. 2.1 КоАП РФ, что система комплаенс — принятие абсолютно все зависящих от компании мер. Однако если компания не сможет  доказать, что все меры приняты — это будет считаться лишь смягчающим обстоятельством. Поэтому есть сомнения в том, что суды будут выяснять, приняты все меры или не все.

В первоначальном варианте проекта вопрос о наличии или отсутствии комплаенса должен был рассматривать антимонопольный орган на стадии рассмотрения дела. Было предложение дополнить статью 41 Закона № 135-ФЗ о содержании мотивировочной части решения информацией с выводами о наличии или отсутствии системы комплаенс. Но данное положение из проекта исключили.  

С. Патракеев продолжил мысль о том, что оценка должна происходить при рассмотрении факта правонарушения. Это один из элементов для установления того, было ли событие при правонарушении, и насколько это правонарушение серьезно. А в действующей редакции проекта, когда комплаенс является смягчающим обстоятельством, это означает, что квалификация правонарушения завершена и оценка происходит на стадии применения конкретной санкции. Причем определять, подтверждается функционирование системы или нет, будет должностное лицо, назначающее санкцию.

Доказать функционирование системы комплаенс с действующей формулировкой проекта будет непросто

Второй момент, на который обратила внимание Юлия Глубокая, связан с формулировкой «функционирование, подтвержденное, в том числе, прекращением нарушения антимонопольного законодательства» Если буквально читать эту норму, получается, что функционирование системы комплаенс должно подтверждаться прекращением, нарушение должно прекратиться именно благодаря системе. Однако УФАС может на это возразить: компания прекратила нарушение не потому, что действовала система, а потому, что антимонопольный орган нашел нарушение. В таком случае можно говорить о том, что функционирование системы не подтверждено.   

Кроме того, субъекты, для которых применение комплаенс может стать обязательным, будут фактически за одно деяние нести двойную ответственность: за конкретное антимонопольное нарушение и за невнедрение антимонопольного комплаенса (новая статья 14.31.1 КоАП РФ, предложенная проектом, предусматривает штраф  в размере до 50 тыс. рублей) . Это не совсем правильно, так как комплаенс помогает компании соблюдать закон и вводить отдельную ответственность за его невнедрение — не совсем правильно.  

Публичное обсуждение проекта продлится на сайте до 14 октября 2016 года.