Тактика защиты при уголовном преследовании за уклонение от уплаты страховых взносов

Здравствуйте! С января 2017 года функции администрирования страховых взносов были переданы налоговым органам. А с августа, за уклонение от их уплаты, введена уголовная ответственность согласно Федеральному закону от 29.07.2017 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с совершенствованием правового регулирования отношений, связанных с уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды»

Так, ст. 199 УК РФ, ранее предусматривающая ответственность только за уклонение от уплаты налогов с организации, дополнена. Теперь, основанием предъявления претензий выступает еще и образование недоимки по страховым взносам, в связи с непредставлением расчета или включением в него заведомо ложных сведений, совершенное в крупном, особо крупном размере или группой лиц по предварительному сговору.

Крупный и особо крупный размер остался прежним и нижним порогом, позволяющим квалифицировать деяние как преступление, является недоимка в пределах трех финансовых лет более 5 млн руб., если она превышает 25% от общей суммы, подлежащей уплате, либо просто более 15 млн руб.

Примечательно, что теперь размер недоимки могут считать, как по налогам и взносам в отдельности, так и вместе.

Ст. 199.2 УК РФ также была уточнена в части введения ответственности за сокрытие денежных средств и имущества за счет которых должно производиться взыскание страховых взносов.

Напомним, что администрирование страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний сохранилось за ФСС, при этом в УК РФ была введена специальная ст. 199.4, предусматривающая ответственность за уклонение от уплаты указанных взносов организацией, путем:

• занижения базы для начисления страховых взносов;
• иного заведомо неправильного исчисления;
• непредставления расчета по начисленным и уплаченным взносам;
• включения в такие документы заведомо ложных сведений;
• совершенное в крупном, особо крупном размере или группой лиц по предварительному сговору.

Крупным размером по данной статье является сумма взносов в пределах трех финансовых лет более 2 млн руб., если она превышает 10% от общей суммы, подлежащей уплате, либо превышающая 6 млн руб., а особо крупным 10 млн руб. (при превышении 20%), либо 30 млн руб. соответственно.

Схемы, несущие риски

Не смотря на то, что в настоящее время еще не возбуждено ни одного уголовного дела за совершение страхового преступления (закон, устанавливающий преступность деяния, обратной силы не имеет, а ближайшая сдача расчетов по взносам будет за 9 месяцев 2017 года), уже сейчас можно сказать, что в абсолютном большинстве случаев претензии бизнесу будут предъявлять по ст. 199 УК РФ, причем чаще сразу за уклонение от уплаты и налогов, и страховых взносов, на этом остановимся поподробнее.

При всем многообразии способов оптимизации уплаты страховых взносов, наиболее распространенными являются схемы:

1. По оформлению работников компании в качестве ИП при фактических трудовых отношениях.
2. По выплате «серых» заработных плат (далее – з/п), посредством:

• перевода з/п всех сотрудников на нескольких работников (в 2017-2019 гг. после достижения предельной величины базы для исчисления взносов на каждое физлицо, позволяет снизить нагрузку по ОПС на 12%);
• заключения фиктивных сделок с «компаниями-однодневками» с последующим обналичиванием денежных средств.

При выявлении вышеуказанных схем, привлечение конкретных лиц, прежде всего генерального директора и главного бухгалтера, к уголовной ответственности за уклонение от уплаты страховых взносов (ст. 199 УК РФ) станет возможным, если будут установлены два факта:

1. Осведомленности конкретных лиц, ответственных за правильность расчета и своевременность уплаты страховых взносов, о том, что ИП фактически состояли в трудовых отношениях или в компании производилась выплата «серых» заработных плат, посредством обналичивания через высокие з/п нескольких сотрудников и «компании-однодневки». Такая осведомленность, как правило, устанавливается посредством:

• опроса/допроса работников компании, ИП и директора «однодневки»;
• анализа материалов, полученных от налоговиков;
• сбора доказательств, свидетельствующих о наличии сговора на привлечение работников в качестве ИП, заключение трудовых договоров с завышенной зарплатой и сделок с «однодневками».

2. Умышленного включения в расчет по страховым взносам заведомо ложных сведений, что может быть выявлено путем получения доказательств:

• фактической работы ИП в качестве штатных сотрудников;
• намеренного завышение з/п ограниченному кругу лиц;
• фиктивности сделки с «технической компанией»;
• опроса/допроса работников компании;
• изучения должностных обязанностей гендиректора и главбуха, а также иных лиц, ответственных в компании за расчет и уплату страховых взносов;
• анализа договорной, бухгалтерской документации, а также материалов из налоговой инспекции;
• установления подписанта расчета и его отправителя  (компьютера, с которого отправлялись расчеты по взносам).

Выявление схем и привлечение к ответственности

Процесс привлечения к уголовной ответственности по страховым составам полностью совпадает с порядком предъявления претензий по налоговым преступлениям и состоит из трех этапов

1.    Проведение доследственной проверки.
2.    Возбуждение и расследование уголовного дела.
3.    Рассмотрение дела в суде.

Доследственная проверка

Будет проводиться сотрудниками ОЭБиПК (отдел экономической безопасности и противодействия коррупции) с целью сбора информации о совершенном правонарушении, влекущем за собой привлечение к уголовной ответственности.

Собираемые силовиками доказательства можно разделить на три группы:

• электронная информация (компьютеры, серверы, внешние носители информации);
• документы (договорная и бухгалтерская документация, материалы из налоговой);
• устная информация (объяснения работников компании, индивидуальных предпринимателей, директора «однодневки» и т.д.).

Как правило, сбор доказательств в рамках доследственной проверки, производится посредством:

• направления запросов о предоставлении информации и документации;
• проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) опрос и обследование помещений;
• проведения негласных ОРМ (в частности, прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых, телеграфных и иных сообщений, получение компьютерной информации).

Рекомендации по защите

Наиболее эффективной тактикой защиты от необоснованных претензий на данном этапе является законное противодействие полицейским, с целью исключения оснований для возбуждения уголовного дела. То есть принятие мер, направленных на защиту источников информации от их несанкционированного изъятия и получения.

В связи с этим, на данном этапе могут быть даны следующие рекомендации:

1. При поступлении запроса о предоставлении документации, его оценка на предмет законности и обоснованности, а также анализ рисков в случае передачи полиции истребуемой информации.

Для справки: за не предоставление ответа на законный и обоснованный запрос из полиции на этапе доследственной проверки ст.19.7 КоАП РФ предусмотрен штраф в размере от 3 до 5 тыс. руб.

2. Учитывая, что гласные ОРМ опрос и обследование помещений могут проводиться только с согласия лица, в отношении которого они направлены, а за отказ лица от проведения в отношении него гласного ОРМ отсутствует какая-либо ответственность, при несогласии на проведение опроса или обследования, вы имеете право отказаться от их проведения.

3. В связи с тем, что на практике далеко не всегда обследование носит добровольный характер, довольно эффективным способом защиты является принятие мер по подготовке к принудительному проведению данного ОРМ до визита полицейских, и в этом поможет:

• внедрение в компании надежной контрольно-пропускной системы, либо как минимум установка на вход в офис или в бухгалтерию металлической двери. Это исключит необходимость разъяснения полицейским их обязанности получения согласия на проведение гласного ОРМ. При несогласии на проведение обследования, просто не открывайте дверь, полномочия ее принудительного вскрытия, отсутствуют;
• подготовка сотрудников компании ко взаимодействию с полицейскими: разъяснение права не отвечать на вопросы, не открывать столы, шкафы, сейфы, фиксировать действия полицейских на видео и др.;
• организация удаленного хранения документации, которая может быть изъята в случае принудительного прохода в офис, а впоследствии стать и источником уголовных рисков;
• организация хранения электронной информации в облачных сервисах, что также исключит риск попадания к полицейским информации, содержащей уголовные риски;
• внедрение в офисе системы видеонаблюдения, которая позволит снизить агрессию полицейских и зафиксировать допускаемые ими нарушения, в частности – принудительное проведение гласного ОРМ обследование помещений;
• введение режима коммерческой тайны, который возложит на полицейских обязанность получения судебного решения для изъятия источников информации, на которые такой режим распространен (Определение Конституционного Суда РФ №54-О от 02.03.2006 г.).

Возбуждение и расследование уголовного дела

Собранная на этапе доследственной проверки информация будет передана в Следственный комитет, где по результатам ее анализа, принимается решение о наличии или об отсутствии признаков состава преступления, а как следствие, о возбуждении уголовного дела или об отказе в таковом.  

Порядок возбуждения уголовных дел за уклонение от уплаты страховых взносов полностью совпадает с налоговыми составами, следователь обязан направить в вышестоящий налоговый орган по отношению к тому, в котором стоит на учете плательщик страховых взносов информацию по поступившему сообщению о преступлении с приложением расчета предполагаемой недоимки. В ответ на это налоговики могут дать три варианта ответа:

• заключение о подтверждении выявленной недоимки и проведенных в отношении плательщика проверочных мероприятий;
• о проведении в текущий момент в отношении компании проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты страховых взносов;
• об отсутствии сведений о нарушении компанией действующего законодательства.

При этом следователь, как и прежде, не связан решением налоговой и вправе возбудить уголовное дело без него.

При рассмотрения сообщения о об уклонении от уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний следователь направляет информацию не в ФНС, а в ФСС, и не вышестоящий, а в территориальный орган в котором страхователь состоит на учете (ч.ч. 7-9 ст. 144 УПК РФ).

Помимо этого, если материалы для принятия решения о возбуждении уголовного дела направлялись налоговым органом или органом страховщика, а впоследствии было принято решение об отказе в возбуждении дела, следователь в течение 24 часов с момента вынесения соответствующего постановления обязан направить его копию налоговикам и в ФСС (ч. 4.1 ст. 148 УПК РФ). Ранее аналогичная обязанность была у следователя только при прекращении уголовного дела, которая также уточнена в части страховых преступлений (ч.4 ст. 213 УПК РФ).

В рамках расследования дела уже проводятся допросы, обыски, выемки, а также иные следственные действия, предусмотренные УПК РФ. Учитывая, что при расследовании уголовного дела полномочия силовиков существенно расширяются (предусмотрено право на принудительное изъятие предметов и документов, а также возложения на свидетелей обязанности по явке на допрос и даче показаний), с данного этапа защита становится значительно сложнее, при этом важной ее составляющей является формирование и реализация защитной позиции.

Формирование нами защитной позиции включает в себя следующие этапы:

• изучение позиции следствия;
• анализ фактической ситуации (как было на самом деле) и состава инкриминируемого деяния;
• при наличии состава преступления и его доказанности следствием, принятие мер к возмещению вреда (по ст.199 УК РФ – уплата недоимки, пеней и штрафа), либо принятие мер, направленных на снижение размера наказания;
• при отсутствии каких-либо признаков состава преступления, выработка мер, направленных на сбор доказательств, подтверждающих отсутствие указанных признаков состава;
• формирование алгоритма действий по сбору доказательств защиты, порядку наполнения ими уголовного дела с целью принятия решения о прекращении уголовного преследования.

Важным условием эффективной реализации защитной позиции, является осознание всеми лицами, вовлеченными в процесс расследования по делу (прежде всего генеральным директором и главным бухгалтером), необходимости выстраивания и реализации единой защитной позиции.

Как показывает практика, самостоятельная защита с перекладыванием ответственности на других, в итоге приводит к тому, что претензии предъявляются и гендиректору, и главбуху за совершение деяния группой лиц по предварительному сговору. При этом, пребывание в статусе свидетеля далеко не всегда говорит о том, что лицо таковым является, поскольку процессуальный статус может быть изменен на обвиняемого уже непосредственно перед уведомлением об окончании следственных действий (когда дело фактически готово для передачи на рассмотрение в суд). 

Рекомендации по защите

Снизить риски уголовного преследования по ст. 199 УК РФ в рамках расследования дела, позволит:

• реализация права на освобождение от уголовной ответственности путем уплаты в полном объеме выявленной недоимки, пеней и штрафа (при наличии финансовой возможности и предъявлении претензий в уклонении от уплаты страховых взносов впервые) – примечание 2 к ст. 199 УК РФ;
• сбор и представление следствию доказательств реальности сделок, ставших основанием предъявления претензий;
• сбор и представление следствию доказательств отсутствия у умысла на совершение преступления;
• четкое следование единой линии защиты всеми сотрудниками компании (в т.ч. гендиректором и главбухом) при участии в следственных действиях и ином взаимодействии с правоохранителями.

Рассмотрение дела в суде

Для оценки перспектив по возможным видам наказаний по страховым составам, имеет смысл обратиться к статистическим данным по налоговым преступлениям, приведенным на сайте Судебного департамента при Верховном Суде. Так, за 2016 год доля штрафа в структуре наказаний за налоговые преступления составила 21,8%, в 10,5% случаев было назначено условное лишение свободы, в 8,7% случаев – реальное лишение свободы. Оправдательным приговором закончилось 1,4% дел. 

Необходимо отметить, что вовлечение в процесс уголовного преследования, влечет за собой серьезные временные, моральные и материальные издержки, не говоря уже о рисках быть привлеченным к уголовной ответственности и лишиться бизнеса. При этом, своевременное принятие превентивных мер позволяет их существенно снизить, либо вовсе избежать.

В этой связи могут быть даны следующие рекомендации по профилактике рисков:

1. Безусловно, самым эффективным способом защиты от вовлечения в процесс уголовного преследования, является полных отказ от использования схем оптимизации, в частности, посредством привлечения работников как ИП, выплаты завышенных заработных плат ограниченному кругу лиц и использования «технических компаний» с исключением фактов заключения фиктивных сделок.
2. Если по каким-либо причинам их исключение не представляется возможным, удерживайте сумму недоимки по налогам и страховым взносам на одно юридическое лицо в пределах трех финансовых лет подряд в размере не более 5 млн руб. (сумма при превышении которой предусмотрена уголовная ответственность).
3. Проведите уголовно-правовой аудит работы компании в целом или каких-то отдельных сделок, законность которых вызывает сомнения, что позволит до попадания в поле зрения силовиков, выявить возможные риски и принять меры по выстраиванию системы защиты.