Правила работы с банковскими гарантиями

Здравствуй, Регфорум!

Банковская гарантия в последнее время стала для бизнеса неотъемлемой частью ведения бизнеса. Оборот рынка банковских гарантий измеряется в миллиардах. В связи с этим на рынке банковских гарантий создано огромное количество мошеннических схем. Я постараюсь рассказать - как и где нужно получать правильные гарантии, и на что обращать внимание, чтобы не стать жертвой мошенников.

Банковская гарантия — это обязательство банка осуществить выплату суммы обеспечения исполнения контракта госзаказчику по гарантии при предъявлении им требования платежа в соответствии с условиями гарантии (в случае недобросовестного исполнения условий госконтракта). Банковская гарантия является способом обеспечения договорных обязательств, но при этом не зависит от этих обязательств. Это означает, что банк не берёт на себя никаких обязательств по выполнению условий госконтракта, однако гарантирует выплату оговорённой в гарантии суммы госзаказчику на условиях гарантии.

Использование банковской гарантии на данный момент является одним из допустимых и, главное, наиболее надёжных способов внесения обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта.

Требования к банковской гарантии и к порядку её предоставления установлены Федеральным законом № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

При заключении государственного или муниципального контракта по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме победителю нужно представить сканированную копию договора банковской гарантии с указанием существенных условий контракта (размер обеспечения, срок действия, наименования Заказчика, Исполнителя и предмета контракта) посредством интерфейса электронной торговой площадки.

Аналогично, при заключении государственного или муниципального контракта по итогам проведения конкурса победителю нужно представить договор банковской гарантии.

Стандартные требования заказчиков к банковской гарантии по 94-ФЗ:

1. Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации
2. Безотзывная банковская гарантия должна быть оформлена в письменной форме. 
3. Безотзывная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, то есть является безотзывной.
4. Безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на государственный контракт, исполнение которого она обеспечивает путем указания на стороны контракта, название предмета контракта и ссылки на протокол аукциона как основание заключения контракта.
5. В безотзывной банковской гарантии в обязательном порядке должна быть указана сумма, в пределах которой банк или иная кредитная организация (Гарант) гарантирует исполнение обязательств по государственному контракту, которая должна быть не менее суммы, установленной в пункте 11.1 документации об открытом аукционе в электронной форме, а так же срок, в течение которого Гарант обязуется исполнить требование Бенефициара.
6. Безотзывная банковская гарантия должна обеспечивать исполнение Принципалом обязательств по указанному Государственному контракту, а также уплату неустоек (пени, штрафов), предусмотренных Государственным контрактом.
7. Безотзывная банковская гарантия должна содержать условие об ответственности Гаранта за неисполнение им требования Бенефициара об уплате денежных средств по гарантии в установленный срок. Размер неустойки должен быть не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательств.
8. Безотзывная банковская гарантия должна быть выдана на срок, превышающий срок завершения поставки и ввода в эксплуатацию оборудования по государственному контракту не менее чем на 90 календарных дней. 
9. Безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка или иной кредитной организации с тем, что изменения и дополнения, внесенные в государственный контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Условия банковской гарантии. Реестр банковских гарантий:

1. Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
2. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
   1. сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
   2. обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
   3. обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;
   4. условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 
   5. срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 43 и 96 настоящего Федерального закона;
   6. отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
   7. установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
3. В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. 
4. Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией. 
5. Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. 
6. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
   1. отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
   2. несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;
   3. несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
8. Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.
9. В реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы:
   1. наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
   2. наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
   3. денежная сумма, подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований настоящего Федерального закона;
   4. срок действия банковской гарантии;
   5. копия заключенного договора банковской гарантии;
   6. иные информация и документы.
10. Указанные в части 9 настоящей статьи информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.
11. Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий.

Проверка банковской гарантии

Тот факт, что российский рынок финансовых услуг (и, в том числе, банковской гарантий) можно назвать развивающимся, обуславливает ситуацию, при которой, по разным оценкам, около 90 % всех банковских гарантий, предлагаемых участникам размещения заказа, не являются легитимными.

При этом можно встретить:

• банковские гарантии, выданные не кредитными организациями - при этом участник размещения заказа умышленно вводится в заблуждение;
• банковские гарантии, выданные кредитными организациями, у которых на момент выдачи гарантии отозвана (истекла) лицензия на определённый вид деятельности;
• банковские гарантии, выданные кредитными организациями с действующими лицензиями, но при этом не самими организациями, а их "клонами", разумеется, без уведомления "настоящих" кредитных организаций.

К сожалению, действующее Законодательство не предъявляет каких-либо иных требований к банковской гарантии, кроме как к тому факту, что она предоставляется банком или иной кредитной организацией. При этом заказчик, безусловно, может проверить достоверность предложенной ему гарантии, направив запрос в сам банк или проверив легитимность имеющейся у банка лицензии. Отметим, что до последнего времени проверкой банковских гарантий занимались далеко не все заказчики, ссылаясь на недостаток времени (на изучение информации у заказчика есть всего 3 календарных дня) или низкую компетентность.

Однако положение постепенно меняется. Заказчики, пострадавшие из-за невозможности взыскания каких-либо денежных средств с несуществующих "гарантов", становятся всё более внимательными, тщательно проверяя представленные банковские гарантии, предъявляя требования к их формам (не всегда законные), требуя наряду со сканами документов предоставлять их оригиналы. Например, московским заказчикам предписано делать это в обязательном порядке (Распоряжение Мэра Москвы №792-РП от 11.10.2011).

Последствия признания банковской гарантии нелегитимной могут быть весьма негативными — от требования в 5-10-дневный срок предоставить другое обеспечение исполнения контракта до расторжения контракта с возможным внесением сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведу несколько возможных алгоритмов проверки "чистоты" банковской гарантии.

А. Гарантии от несуществующего банка
Мошенники присваивают фирме-однодневке название, созвучное названию какого-либо банка. Клиент видит в названии фирмы слово «банк» и осуществляет платеж однодневке с назначением «комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии». Разумеется, никакого банка за красивым названием не стоит.

Чтобы избежать обмана:

1. Зайдите в раздел «Информация по кредитным учреждениям» сайта Банка России
2. Введите название или регистрационный номер интересующего Вас банка.
3. Кликните на название банка в появившейся табличке. Вы на странице банка.
4. Сверьте ОГРН (основной государственный регистрационный номер), регистрационный номер и фирменное наименование реально существующего банка и организации, которая выдает Вам банковскую гарантию.

Б. Выдача банковской гарантии с превышением установленных нормативов по сумме банковской гарантии
Существует еще один способ проверить, выдает ли банк настоящие банковские гарантии или нет. Банк на территории России имеет право выдать одному принципалу банковские гарантии с максимальной совокупной суммой меньшей или равной 25 % от капитала банка. Максимальная сумма по одной банковской гарантии на одного принципала также ограничивается этой величиной. Если банковские гарантии выдаются юридическим лицами, связанным между собой, то совокупная сумма всех банковских гарантий, выданных по отдельности юридическим лицам, связанным между собой, не должна превышать обозначенный лимит в размере 25 % от капитала банка. Если у принципала есть иные обязательства перед банком (например, непогашенный «тендерный» или иной кредит), то он уменьшает максимальный лимит по банковской гарантии. 

Данное правило обусловлено необходимостью выполнения банком норматива Н6, установленного Банком России. Максимально допустимое числовое значение норматива Н6 устанавливается в размере 25 % от капитала банка. Банки обязаны соблюдать установленные ЦБ РФ обязательные нормативы ежедневно. Нарушение банком числового значения обязательного норматива по состоянию на любой операционный день является несоблюдением обязательного норматива. Несоблюдение нормативов неотвратимо влечет применение санкций к банку, вплоть до отзыва лицензии.

Территориальные учреждения Банка России осуществляют надзор за соблюдением банками обязательных нормативов на основании предоставляемой ими отчетности.

В частности, банки ежемесячно представляют в ЦБ РФ отчетность по форме 0409118 «Данные о концентрации кредитного риска» (далее — Отчет), который заполняется по заемщикам (группе связанных заемщиков), в отношении которых у кредитной организации возникает максимальный кредитный риск (норматив Н6), который определяется в соответствии с главой 4 Инструкции Банка России от 16 января 2004 года N 110-И «Об обязательных нормативах банков».

Информация в Отчете приводится в порядке убывания значения норматива Н6 на дату составления Отчета по 20 заемщикам (группе связанных заемщиков).

Как установить, что банк выдает гарантии с нарушением нормативов, установленных Банком России?

1. Зайдите в раздел «Информация по кредитным учреждениям» сайта Банка России.
2. Введите название или регистрационный номер интересующего Вас банка.
3. Кликните на название банка в появившейся табличке. Вы на странице банка.
4. Найдите на странице заголовок «Расчет собственных средств, информация по обязательным нормативам». Вам нужна форма 134.
5. Выберите интересующий период и нажмите кнопку «просмотр». Перед Вами Расчет собственных средств (капитала) банка по состоянию на выбранный период (далее – Расчет). В Расчете приведены данные о собственных средствах (капитале) банка на выбранную Вами дату.
6. Посмотрите показатели банка в строке № 000 «Собственные средства (капитал)». Сумма банковской гарантии не должна превышать 25% от величины собственных средств (капитала) банка.

Приведу пример.

1. Допустим, Вам предлагают банковскую гарантию БАНКА «Х» на сумму 119 млн. руб. в декабре 2012.
2. В форме №134 Банка «Расчет собственных средств (капитала) банка по состоянию на 1 декабря 2012г. в строке №000 отражен размер собственных средств (капитала) банка по состоянию на 1 декабря 2012 года. Допустим 350038 тыс.руб.
3. Максимальная сумма банковской гарантии для такого банка (норматив Н6)= 350038 тыс.руб. * 25%= 87,5 млн.руб.
4. Т.е. Вам предлагают (или Вы уже получили гарантию) на 119 млн., а максимальная сумма гарантии (или всех гарантий для Вашей фирмы) составляет 87,5 млн.руб.

Вывод: банк нарушает обязательные нормативы, установленные Банком России. Что неминуемо повлечет применение санкций к банку, вплоть до отзыва лицензии. Поэтому банк не будет отражать выданную Вами гарантию (или часть выданных Вам гарантий). Скорее всего, гарантия поддельная и банк даже не знает о ее выдаче. И будет в последующем отрицать факт ее выдачи.

Некоторые недобросовестные структуры вводят в заблуждение своих клиентов, утверждая, что по запросу заказчика банк подтвердит впоследствии выдачу банковской гарантии и осуществит выплату по ней. Если государственный заказчик сделает запрос напрямую в банк, то банк, может рискнуть, и подтвердить выдачу банковской гарантии. Хотя, скорее всего, заказчику будет передан поддельный документ, о котором банк ничего знать и не будет. Если государственный заказчик, как это сейчас все чаще происходит, направит запрос через ЦБ РФ, то банк абсолютно точно не подтвердит выдачу сверхлимитной банковской гарантии, так как будет наказан за нарушение норматива Н6.

Если сумма банковской гарантии не превысит норматив Н6, но будет очень близка к его числовому значению, то банк также не подтвердит выдачу банковской гарантии, так как это повлечет недостоверность отчетности о концентрации кредитного риска.

Даже если сумма банковской гарантии будет небольшой, то банк, скорее всего, также не подтвердит факт выдачи банковской гарантии, так как это повлечет для него очень больший риск. Как мы уже писали, данные о выданной банковской гарантии должны быть отражены в ежедневной отчетности банка. И банк не сможет внести изменения в отчетность «задним» числом.

Существует следующий способ проверить, выдает ли банк настоящие банковские гарантии:

1. Зайдите в раздел «Информация по кредитным учреждениям» сайта Банка России.
2. Введите название или регистрационный номер интересующего Вас банка.
3. Кликните на название банка в появившейся табличке. Вы на странице банка.
4. Найдите на странице заголовок «Данные оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учёта».
5. Выберите интересующий период и нажмите кнопку просмотр. Перед Вами «Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации» интересующего Вас банка за выбранный период. Форма месячная. Т.е. Вы видите изменения показателей банка за месяц.
6. Изучите показатели банка по счету N 91315.

На счете N 91315 учитываются обязательства кредитной организации по выданным гарантиям (в том числе по аккредитивам) и поручительствам за третьих лиц, предусматривающим исполнение обязательств в денежной форме (в том числе обязательства, вытекающие из акцептов, авалей, индоссаментов). Списываются суммы по истечении сроков либо при исполнении этих обязательств клиентом или самой кредитной организацией. (Положение ЦБР от 26 марта 2007 г. N 302-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ»). Проще говоря, в строке счета №91315 отражается сумма всех выданных банком гарантий, которая увеличивается на сумму выданных гарантий и уменьшается на сумму банковских гарантий, срок действия которых истек или по которым банку или принципалу пришлось заплатить.

Приведу пример:

1. Допустим, Вам выдали банковскую гарантию БАНКА «Х» на сумму 20 млн. в ноябре 2012.
2. В оборотной ведомости БАНКА «Х» по состоянию на 1 декабря 2012г. по счету 91315 на начало ноября 2012 г. отражена сумма действующих банковских гарантий в размере 74,979 млн.
3. За ноябрь 2012 банком списано (допустим, истек срок действия) банковских гарантий на сумму 4,481 млн. и выдано на 7,815 млн.
4. По состоянию на 01 декабря 2012 г. сумма действующих банковских гарантий увеличилась всего на 3,334 млн. = 74,979 - 4,481 + 7,815.
5. Т.е. Вы получили гарантию на 20 млн., банк списал 4,481 млн., а показатель банка вырос всего на 3,334 млн. Где же остальные 12 млн. = 20 млн. - 4,481 млн. - 3,334 млн.? А ведь банк выдал банковские гарантии в ноябре не только Вам? Не правда ли?

Вывод: Ваша гарантия не отражена в отчетности банка и, скорее всего, гарантия поддельная и банк даже не знает о ее выдаче.

В соответствии с официальным разъяснением Центрального банка РФ от 03.01.2001 г. N 6-ОР «О некоторых вопросах применения Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ» выданная кредитной организацией гарантия должна отражаться в бухгалтерском учете на внебалансовом счете N 91404 «Гарантии, выданные банком»* (* — Согласно действующему плану счетов для отражения банковских гарантий вместо счета №91404 используется счет 91315) в момент ее выдачи, если в гарантии не предусмотрена иная дата или условие (условия) вступления ее в силу, либо в момент, отличный от даты выдачи, если такой момент прямо или опосредованно (через условие (условия) вступления гарантии в силу) определен гарантией.

Эта позиция подтверждается судебной практикой.
С момента вступления банковской гарантии в силу у банка-гаранта возникает условное обязательство кредитного характера произвести выплаты в случае невыполнения контрагентом своих обязательств перед другим кредитором, данное условное обязательство должно быть отражено на счетах внебалансового учета. Неправомерное неотражение по счетам бухгалтерского учета обязательств банка по выданным банковским гарантиям является нарушением, за которое могут быть применены меры ответственности, предусмотренные ст. 74 Федерального закона «О Центральном банке РФ», вплоть до отзыва лицензии. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2008 N 17АП-3591/2008-АК по делу N А60-2776/2008. В кассационной инстанции банк отказался от кассационной жалобы (Определение ФАС Уральского округа от 14.08.2008 N Ф09-5738/08-С1).

Основные признаки возможной поддельной банковской гарантии

• вознаграждение за банковскую гарантию уплачивается в размере 100% не в банк, а на какое-либо ООО. Как правило, по какому-нибудь вымышленному гражданско-правовому договору;
• банковская гарантия выдается лицом по доверенности, которое не является сотрудником банка. По требованиям Банка России, для выдачи банковской гарантии требуется провести идентификацию клиента. Идентификацию может провести только сотрудник банка. Нарушение этого правила неизбежно повлечет предъявление претензий к банку, вплоть до отзыва лицензии;
• банковская гарантия выдается без предоставления документов для проведения их анализа кредитным отделом банком или требуется предоставить минимальный комплект документов (пара балансов и заявление). Банк без документов или с минимальным комплектом не может принять решение о выдаче банковской гарантии, т.к. нарушит инструкции Банка России. Что неизбежно повлечет отзыв лицензии;
• банковская гарантия выдается за «час». Изучить документы клиента в соответствии с требованиями Банка Росси за «час» невозможно. Для этого требуется кропотливая работа профессионалов кредитного отдела банка;
• безусловно, обычные признаки подделки документов (выдача банковской гарантии от организации, схожей по названию с банком, выдача неуполномоченным лицом и т.д.)

О том, как работать на данном рынке с банками с помощью кредитных брокеров я расскажу в следующей статье 

А тем компаниям, которым нужны постоянно банковские гарантии, можно обратиться ко мне (chif)