Оперативно-розыскные мероприятия в отношении предпринимателей: понятие, виды, сущность

Цель данной статьи и серии последующих— на основе открытых данных сформулировать общие правила, алгоритмы и иные прикладные рекомендации, которые могут помочь компании в защите ее прав в контексте проведения в отношении нее оперативно-розыскной деятельности.

Содержание статьи:

I.  Нормативно-правовая база ОРМ, ее специфика и недостатки

II. Сходство и отличие ОРМ и следственных действий. В чем одна из главных опасностей гласных ОРМ для предпринимателей. Общее  понятие ОРМ

III. Группы ОРМ, проводимых в отношении предпринимателей

I.  Нормативно-правовая база ОРМ, ее специфика и недостатки

При проведении ОРД сотрудники правоохранительных органов руководствуются архаичным  Федеральным законом от 12.08.1995 № 114-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также внутриведомственными инструкциями, многие из которых носят закрытый характер и предназначены лишь для служебного использования.

Данная нормативная база  не отвечает требованиям современной правовой действительности, количество пробелов в ней уже давно превышает все разумные пределы, что создает благоприятную среду для всевозможных нарушений.

В ФЗ об ОРД не содержится:

• определений конкретных видов ОРМ, обязательного порядка их проведения,
• документирования, состава участников, наименований и форм составляемых документов,
• отсутствуют четкие процессуальные гарантии соблюдения прав лиц, в отношении которых они проводятся, хотя при их производстве в той или иной форме происходит вмешательство государства в права человека и гражданина, включая и право свободно заниматься предпринимательской деятельностью.

Исключением служат лишь бланки трех документов, являющихся приложениями к Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной совместным приказом МВД России от 27.09.2013 №  776, Министерства обороны России №  703, ФСБ России №  509, ФСО России №  507, ФТС России №  1820, СВР России №  42, ФСИН России №  535, ФСКН России №  398, СК России №  68 (далее по тексту — Инструкция от 27.09.2013, или Инструкция).

Это:

• рапорт об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (Приложение N 1),
• постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (Приложение N 2),
• постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (Приложение N 3)

Кроме того, существует приказ МВД России от 01.04.2014 № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

В настоящее время практическая сторона проведения ОРМ, в силу ее слабой нормативной регламентации, фактически  отдана «на откуп» правоохранителям, а также прокурорам и судам, которые призваны контролировать законность их работы. Результаты деятельности что первых, что вторых довольно плачевны. Как показывает практика, в среднестатистическом материале ОРД можно найти не 1-2 нарушения при проведении ОРМ, а 15-20 или более (хотя далеко не все они могут влечь за собой отказ в возбуждении уголовного дела следователем или признания полученных сведений недопустимыми доказательствами после их «легализации» в материалах дела). Но зачастую следственные органы, прокуроры и судьи  предпочитают не заметить даже самые грубые огрехи оперативников.

По этой причине огромную роль в заполнении пробелов законодательства в данной сфере занимают ранее вынесенные официальные позиции ЕСПЧ, на которые можно ссылаться и в настоящее время.

В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК результаты ОРД — это только те сведения, которые получены (а значит, и представлены) в соответствии с Законом об ОРД. Следовательно, исходя из буквального толкования нормы, нарушения Закона об ОРД и требований Инструкции влекут недопустимость  использования соответствующих сведений в уголовном судопроизводстве.

Именно Инструкцией активно пользуются не только стороны обвинения и защиты, но и суд для выявления и оценки нарушений закона. Таким образом, Закон об ОРД и Инструкция — это «настольные книги» для каждого, кто решает вопросы использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

II. Сходство и отличие ОРМ и следственных действий. В чем одна из главных опасностей гласных ОРМ для предпринимателей. Общее  понятие ОРМ 

Сходство

ОРМ имеет немало общего со следственными действиями, предусмотренными УПК РФ, в той части, что  они используют одни и те же частные методы познания. Так, опрос по своему содержанию и используемому методу познания во многом аналогичен такому следственному действию как допрос, сбор образцов для сравнительного исследования – следственному получению образцов, исследование предметов и документов – проведению судебной экспертизы по постановлению следователя, обследование помещений – обыску  и т.д.

Однако при всем этом  ОРМ носят принципиальное отличие от следственных действий по основаниям проведения, юридическим последствиям и процессуальной форме.

Отличие №1

Для проведения следственных действий необходимо, по общему правилу, возбуждение уголовного дела (но не будем забывать о процедуре доследственной проверки в рамках ст. 144, 145 УПК РФ, которая во многом нивелирует данное требование), для проведения ОРМ достаточно информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления либо о лицах, причастных к преступной деятельности, о наличии материальных следов (улик) такой деятельности, местонахождения лиц, скрывающихся от следствия или суда,или уклоняющихся от уголовного наказания, а также о без вести пропавших гражданах (статья 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ).

При этом проведение оперативной работы возможно и в рамках уже открытого уголовного дела (но исключительно с ведома и по поручению следователя, что вытекает из п. 3 и 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ).

Отличие №2

В ходе ОРМ доказательства, как правило, не формируются, предметы и документы в качестве таковых не изымаются и не закрепляются (хотя непосвященному лицу и может показаться обратное), а устанавливаются лишь источники будущих доказательств. Последующее собирание доказательств должно осуществляться лишь путем дальнейшего проведения следственных действий либо истребования субъектом предварительного расследования предметов и документов.

Как оперативник становится дознавателем прямо в офисе компании. Почему это так опасно в делах по экономическим составам

При всем этом, однако, не могу не предостеречь предпринимателей от одного довольно «коварного» аспекта ОРД. Если, например, в ходе проведения гласного ОРМ сотрудник визуально обнаружит предметы или документы, иные явные следы преступления, которые могут стать доказательствами в рамках возможного уголовного дела (которого еще не существует), и если при этом необходимо совершить такие следственные действия, которые предполагают принудительное изъятие данных объектов (обыск, выемка), а значит, требуют его возбуждения (после чего подобные действия только и могут быть произведены), то субъект, проводящий ОРМ, вправе и обязан в неотложной следственной ситуации сам вынести или инициировать такое решение согласно ст. 157 УПК РФ, т.к. он является частью органа дознания  (п.1 ч.1 ст. 40 УПК РФ).

Одновременно следует учитывать, что в силу пункта 7 статьи 5 УПК любое должностное лицо органа дознания (т.е. любой оперативный сотрудник, даже не являющийся по должности дознавателем,) приобретает статус дознавателя в случае, если оно уполномочено начальником органа дознания на осуществление предварительного расследования в форме дознания, а также в случае, когда начальник органа дознания, а также его заместитель поручили ему проверку сообщения о преступлении и принятие по нему решения в порядке, установленном УПК.

Как прямо установлено ч.1 ст. 15 Закона об ОРД, в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. То есть, при необходимости получения доказательств оперативно-розыскное мероприятие трансформируется в уголовно-процессуальную деятельность, и производится соответствующее следственное действие (осмотр, обыск, выемка), в ходе которого только и  возможно фактическое изъятие и фиксация доказательств.

Таким образом, гласное ОРМ (опрос, обследование здания, помещения, автомобиля и т.д.) может превратиться в полноценный обыск (личный обыск), предусмотренный ст. 182 (ст. 184) УПК РФ. Это еще один аргумент в пользу того, что стоит как следует подумать - допускать или нет оперативников на территорию компании, если они хотят провести там подобные гласные ОРМ.

Отличие №3

Следственные действия имеют строго установленную УПК РФ процедуру проведения, порядок же проведения ОРМ устанавливается ведомственными нормативными актами. Это, прежде всего, уже известная Инструкция от 27.09.2013 Напомним, что ч.4  ст. 11 Закона об ОРД прямо ссылается на эту Инструкцию, а потому ее нарушение равносильно нарушению федерального закона. При этом в Инструкции так много существенных и, казалось бы, малозаметных и абстрактных требований, что многие оперативные сотрудники и следователи их попросту игнорируют.

Основные отличия следственных (доследственных) действий от ОРМ (схема):

V - да

X - нет

Итак, какое-либо общее определение ОРМ в законе, разумеется, отсутствует. Однако, исходя из их сущности, которая заключается в собирании разведывательной (не доказательственной!) информации о различных сторонах исследуемого объекта, а также задач, перечисленных в ст.2 ФЗ об ОРД,  можно вывести следующее

ОРМ – это:

1. составной элемент оперативно-розыскной деятельности,  
2. состоящий из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение конкретных тактических задач.
3. исключительно разведывательно –поискового характера
4.  направлены на получение информации о лицах подготавливающих, совершающих, совершивших преступление о наличии материальных следов (улик) противоправной деятельности, местонахождения лиц, скрывающихся от следствия или суда,или уклоняющихся от уголовного наказания, а также  без вести пропавших граждан.

III. Группы ОРМ, проводимых в отношении предпринимателей

Итак, какие ОРМ могут быть проведены в отношении предпринимателя и его компании согласно ФЗ об ОРД?

Для удобства классификации разделим их на группы, в зависимости от оснований проведения

1.Не санкционированные ОРМ (проводятся по решению самого оперативного работника, без вынесения постановления на их проведение).

Как правило, это:

• опрос,
• наведение справок,
• сбор образцов для сравнительного исследования,
• исследование предметов и документов.

В эту группу можно еще отнести такие ОРМ, как наблюдение (в т.ч. с помощью технических средств, специальной аппаратуры), отождествление личности. Но, в силу специфики деятельности проверяемых лиц, два последних мероприятия применяются на практике реже перечисленных выше.

2. ОРМ ведомственного санкционирования (проводятся на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД):

• проверочная закупка (например, товаров, производимых и реализуемых с нарушением авторских прав или таможенного режима, поддельных ценных бумаг, товаров с опасными потребительскими свойствами и т.д.);
• оперативное внедрение (под видом сотрудника организации, журналиста, который хочет взять интервью и т.д.);
• оперативный эксперимент (например, создаются фирмы-ловушки для «обналичивания» денежных средств с очень выгодными условиями для потенциальных  «клиентов», либо для выявления лиц, совершающих мошеннические действия под видом финансовых операций, либо отмывающих денежные средства и т.д.);
• контролируемая поставка (в зависимости от местонахождения исходных и конечных пунктов перемещения объектов выделяют внешнюю, внутреннюю, транзитную поставку). Этим методом пользуются, например, при отслеживании контрабандного товара, который маскируется под легальный груз, при перемещении его разными видами транспорта;
• обследование нежилых зданий, помещений, строений, сооружений, транспортных средств.

3. ОРМ судебного санкционирования. Это ОРМ, ограничивающие права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений и иных сообщений, неприкосновенность жилища, и требующие обязательного судебного разрешения на их проведение:

• обследование жилых помещений (квартир, домов, в которых проживает руководство организации);
• контроль почтовых отправлений и иных сообщений (мессенджеры, электронная почта и т.д.);
• прослушивание телефонных переговоров;
• снятие информации с технических каналов связи;
• получение компьютерной информации

Исходя из вышеприведенной классификации, не стоит думать, что ОРМ будут применяться по порядку (от несанкционированных - к ОРМ ведомственного и судебного санкционирования). Никакого универсального алгоритма действий здесь не существует. Все три вида ОРМ могут быть применены и в комплексе, т.е. будет использовано сразу несколько методов познания (например, в процессе обследования офиса также может быть проведен опрос, наблюдение, исследование предметов и документов, а также получение образцов с одновременным участием специалистов, до этого - оперативное внедрение, прослушивание телефонных переговоров и т.д.). Но при этом необходимо особо тщательное соблюдение всех законодательных требований их проведения, закрепления результатов и их представления следственным органам.