Инвестиционный договор, часть 1

Не секрет, что владея землёй, наибольшую прибыль можно получить путём застройки земельного участка. Иной раз, предоставляя землю под застройку, можно требовать от строительной организации долю в построенном объекте даже совсем не финансируя стройку. Собственно говоря, легкость извлечения доходов от застройки земельного участка без обладания специальными навыками в стройке, является главной причиной интереса некоторых групп населения к рынку земельных участков.

Как бы то ни было, но в таких случаях обычно говорят об общем деле, совместном строительном, инвестиционном, и ещё круче звучащем — девелоперском проекте. На первый взгляд, суть таких проектов довольно проста, но грамотно сконструировать правовую конструкцию этих отношений, состоящих из многих сделок, подчинённых общей цели, и сделать так называемую «договорную обвязку» бывает довольно сложно. Сложность заключается не только в том, что исходные данные и договорённости партнёров могут значительно и непредсказуемо меняться, но и в сложности для юриста уже на стартапе проекта разглядеть перспективу проекта и будущие риски, обнаружить скрытые мины замедленного действия.

Кажется, именно здесь нужно несколько обесценить то трепетное, граничащее со страхом, отношение к инвестиционному договору, с которым сталкиваются большинство юристов. Такое отношение и чувство страха передаётся юристам, наверное, больше от управляющих менеджеров, которые, как правило, сами находятся под грузом ответственности, к тому же, в состоянии полнейшей неопределённости. Управленцу не просто решить вопрос о делегировании полномочий, и довериться юристу, ведь этим он будет жертвовать своей репутацией. Между тем, управленец в делегировании полномочий будет справедливо полагаться на известные ему навыки и знания юриста (о взаимоотношении органов власти и застройщика по поводу градостроительных и землеустроительных работ, и далее – проектных и собственно строительных работ). Таким знаниям на юридических факультетах редко где обучают должным образом (а земельный и градостроительные кодексы, будучи сборниками административных процедур, невозможно освоить студенту исходя из абстрактного, оторванного от практики, изложения материала на кафедре). И здесь юрист становится заложником отечественной системы образования, дающей абстрактные знания в отрыве от реальных нужд рынка.

И всё же, ратуя за искоренение тотального страха перед инвест. договором, приведу доводы в пользу того, что инвестиционный договор может быть проще, чем те же договор поставки или договор строительного подряда. Во-первых, инвестиционный договор является сделкой верхнего уровня, в общих и основных чертах регулирующий строительный проект; и регулировка здесь осуществляется крупными мазками, исходя из обычной логики коммерсанта, логики развития основных этапов всякого строительного проекта. Во-вторых, инвестиционный договор не является поименованным договором – самостоятельным, особым видом, и регулируется гражданским кодексом как договор, состоящий, главным образом, из разных поименованных договоров. В свою очередь, поименованные договоры обычно хорошо знакомы юристу. В-третьих, обязательства органов власти сделать то, что они должны в принципе (например, «оказывать инвестору необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Правительства Москвы, в том числе обеспечивать подготовку и принятие распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта»), оказываются на деле пустышками, не подлежащими гражданско-правовой защите (см. Постановление от 03.04.2012 N 17043/11 Президиума ВАС РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А32-24023/2011.) Поэтому в договоре публичные обязательства играют больше декоративную роль, а значит ими можно пренебречь.

Таким образом, «не так страшен чёрт, как его малютка». Остаётся, для начала, правильно квалифицировать договор по одному или нескольким поименованным договорным моделям.

Квалифицировать правовую природу обязательств инвестиционного договора стало значительно проще с постановлением Пленума ВАС № 54 в 2011 г. (Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»). С этого момента произошёл довольно заметный и качественный рывок в правовой квалификации сделок, и в целом, в предсказуемости споров. В пункте 4 суд указал основные поименованные модели, из которых нужно исходить при квалификации инвестиционных договоров.

4. При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д. 

Исходя из этого Постановления, можно сделать определённые выводы применительно к практическим нуждам коммерсантов.

Примечательно, что инвестиционные отношения, при одних и тех же данных, можно построить по-разному и прийти к разным правовым и экономическим последствиям, разному уровню рисков. Например, в наиболее распространённой ситуации, когда один партнёр имеет в собственности или на праве аренды земельный участок, а другой является застройщиком-строительной организацией, может быть выбрана модель строительного подряда с куплей-продажей будущей вещи, либо выбрана модель товарищества.

Если выбрана модель строительного подряда, то обязательства сторон будут выстроены по характерной для подряда схеме: собственник или владелец земельного участка, желающий извлечь прибыль от своего актива, но не желая нести бремя финансирования и выполнения строительных работ, предоставляет земельный участок для строительства другому партнёру – строительной организации, а результат строительства (жилое или нежилое здание, помещения в нём), распределяются между сторонами в определённой пропорции.

В другой модели — модели товарищества — нет такого чёткого распределения ролей, как в подрядной модели. В модели товарищества эти роли уравнены, и происходит не просто фактическое объединение вкладов партнёров, а их юридическое растворение в общем пуле имущества: деньги, работы – всё в общий котёл. В «правильном» товариществе и земельный участок также поступает в общий пул, и тогда собственником или арендатором земельного участка становятся оба партнёра. (К слову, если партнёры действительно друг другу доверяют, то именно так и сделают). Понятно, что изменение юридической судьбы главного актива – земельного участка, является рисковым для владельца актива, ввиду чего такая модель достаточно редка. Между тем, именно эта модель позволяет достаточно эффективно управлять рисками в случае остановки проекта, поскольку каждый из партнёров будет находиться в равном положении в своём праве на выдел доли и регистрации права собственности. И тем более, это актуально для партнёра, несущего бремя строительных работ, в счёт финансирования партнёром.

Иногда суды квалифицируют инвестиционные договоры по модели товарищества, однако по условиям которых земля не поступает в общий пул имущества. Строго говоря, такая квалификация условна, ведь главный актив — земельный участок, находится в собственности одного из товарищей, а значит, и не происходит объединения вкладов в своей существенной части. Мотивы квалификации таких договоров по модели товарищества обычно заключаются, либо в общем контексте отношений, либо в том, что квалификация по другим моделям в силу тех или иных причин оказывается затруднительной. Доводы не столько юридические, сколько политико-правовые, но они, как видно, весьма весомо могут влиять на квалификацию. В таких случаях, действительно, сложно сказать заранее.

Возможность выдела доли при модели товарищества принципиально лучше для строительной организации (застройщика), чем та, когда в случае остановки инвестиционного проекта, выстроенного по модели подряда и купли-продажи, застройщик не вправе требовать выдела своей доли и может искать защиты только по нарушенным договорным обязательствам: а это требования оплаты выполненных работ и возмещения убытков. Между тем, кондикционные — «убыточные» иски позволяют ответчику освобождаться от ответственности вполне легальными способами (через ликвидацию, банкротство и проч.).

Таким образом, для застройщика, заинтересованного в получении прав на создаваемую недвижимость, не являющимся собственником земельного участка, и финансирование которого зависит от инвестора, менее рисковой является модель товарищества, поскольку застройщик приобретает имущественные права в отношении созданной недвижимости и вправе требовать выдела доли в созданном объекте даже в случае внезапной остановки проекта.

И наоборот, для инвестора, собственника земельного участка, выгоднее модели купли-продажи и строительного подряда. Поскольку эти модели предполагают функционал инвестора как подрядчика или продавца, а значит и преимущество в правах на созданные объекты недвижимого имущества, и в целом, свободу манёвра.

В части второй я препарирую товарищескую модель инвестиционного договора, расскажу о плюсах и минусах такой модели, и поделюсь некоторыми лайфхаками.

Всем позитива и успехов в делах!

Другие публикации автора:

• Квартира в Сочи: ДДУ — как алеаторная сделка.
• Доля в уставном капитале: что это такое.
• «Инновационный центр «Сколково»: имущественный вопрос инвесторов.
• Форс-мажор: такой чрезвычайный и непреодолимый.
• Мошенническая схема с выходом участника из общества.