Современная ситуация, включая массив и характер перемен в законодательстве и практике, практически не оставляет бизнесу выбора. Компании чувствуют себя на минном поле, где каждый неверный шаг и просчет могут обернуться многомиллионными убытками, репутационными потерями и привлечением к ответственности. Требования меняются, санкции ужесточаются, поэтому неудивительно, что традиционно рискованная и непростая сфера использования зарубежных компаний в структурировании деятельности (проще говоря — офшоры) тоже стала сложнее. Связано это еще и с тем, что старые схемы в новых условиях перестают работать, а новые — еще не проверены практикой.
Один из таких ярких примеров — дело «Орифлэйм» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.06.2015 № Ф05-6722/2015 по делу № А40-138879/14). Сейчас это дело находится на рассмотрении в Верховном суде РФ. Без преувеличения, за его судьбой следят все юристы, которые обеспечивают правовую поддержку компаниям, так или иначе связанным с иностранным капиталом.
Напомню суть спора. Налоговая предъявила претензии и доначислила суммы налогов российскому юрлицу — дочерней компании холдинга Орифлэйм (ООО «Орифлэйм Косметикс»). Налоговики усмотрели в действиях компании по перечислению роялти наличие признаков размытия налоговой базы. Роялти представляли собой платежи по субконцессионному договору с голландской компанией, которые, в свою очередь, предназначались по концессионному договору люксембургской компании— правообладателю товарных знаков Oriflame, аналогичного коммерческого обозначения и охраняемой коммерческой информацией по ведению бизнеса.
Благодаря наличию взаимных соглашений об избежании двойного налогообложения этот механизм позволял значительно уменьшать налоговую базу в России, с выплатой минимума налогов в Нидерландах и Люксембурге. Более того, налоговая служба пришла к неординарному выводу о том, что российское ООО является не юридическим лицом, а постоянным представительством люксембургской иностранной компании и сумела доказать это в суде.
Резонансным дело стало как раз тогда, когда суд первой инстанции признал российскую компанию представительством и согласился с позицией налогового органа о доначислении налогов. Реакция последовала незамедлительно — в профессиональном сообществе и прессе представители бизнеса и юристы стали выражать обеспокоенность, кто-то даже называл дело «абсурдным». Дело в том, что механизм оптимизации налогообложения с использованием роялти всегда считался относительно безопасным и соответствующим закону (разумеется, при умеренных аппетитах и правильном оформлении). Этот способ за несколько лет его применения стал для бизнеса настолько привычным, что такой поворот оказался как для самой компании «Орифлейм», так и для сторонних наблюдателей очень неожиданным.
В том числе, поэтому к выводам судов (а вывод первой инстанции подтвердили уже две инстанции, сейчас дело ждет своего разрешения в ВС РФ) проявлялось, как правило, однобокое отношение: налоговая инспекция не доказала свою позицию, выводы абсурдны, и все это вместе — результат политики деофшоризации и ужесточения режима.
Однако если отбросить в сторону эмоции и признать, что привычное — не всегда значит правильное, стоит признать, что налоговая в этой ситуации отчасти права. Несмотря на то, что не все выводы судов можно назвать безупречными и пропорциональными, налоговой нельзя отказать в обоснованности ряда тезисов «обвинения». И, на мой взгляд, тем более несправедливо считать их полностью необоснованными. Мало кто обращает внимание на то, что сама компания в этом деле дала достаточно основательных и реальных поводов и причин для предъявления претензий. Но это так.
Например, по запросу в интернете с указанием ключевого слова «Орифлэйм» как в русском написании, так и латиницей, в первую очередь индексировался российская страница сайта, которая по структуре одновременно являлась разделом глобального сайта группы Орифлэйм. Еще один момент — формирование каталога продукции российской ООО формировался в рамках общемировой политики Орифлэйм. Налоговая привела ряд других признаков, указывающих на то, что фактически компания являлась постоянным представительством, а не самостоятельным юрлицом (все они довольно подробно описаны в судебных актах). Значит, можно считать, что платежи за использование исключительных прав были не вполне обоснованными.
Это дело является ярким примером того, как стремительно может измениться ситуация и подходы к квалификации ставших привычным действий и решений. Кроме того, этот спор демонстрирует, как важно внимание к деталям и тщательная проработка как глобальной концепции схемы, так и точечных нюансов при ее реализации.
Возможно, это только начало. Уже произошло глобальное изменение законодательства, регулирующего офшоры, кардинально меняются подходы практики его применения. Например, действие законов о контролируемых иностранных компаниях и о налоговой амнистии только набирают обороты. Причем новые тенденции необходимо учитывать не только в целях принятия решений о новых действиях и проектах. Каждой компании необходимо также посмотреть новым взглядом и сделать переоценку, взвесить риски по уже применяемым механизмам и понять, чему должно уделить внимание для усиления своей позиции и обеспечения безопасности.
Более подробно об этом, а также о том, как защитить бизнес и оптимизировать работу, буду рассказывать 9 декабря 2015 г. на своем авторском семинаре «Офшоры. Налоговое планирование сегодня». Приглашаю всех!
