«Вот придёт Бубука»: тихая революция на громком рынке

Здравствуйте, коллеги!

Лет двадцать назад на вопрос знакомых рестораторов и владельцев магазинов о том, как им легально и законопослушно, ничего не нарушая, включать в своих заведениях приятную для посетителей музыку, я отвечал честно: никак.

— Так ведь за деньги, нет вопросов! – не понимал вопрошавший. – Мы же готовы платить. Только скажи: у кого купить разрешение?

Некоторые, особо «продвинутые», вспоминали, как ездили за границу – учиться, перенимать опыт. Музыкальное оформление ведь – не менее важная составляющая заведения, чем дизайн интерьера. И у зарубежных коллег проблем с этим не было. Где-то требовалось прийти в специальное бюро, сдать в окошечко заполненный формуляр и – битте – используйте музыку. Раз в месяц платите по счёту. Дорого. Легально. Безопасно. Где-то достаточно было позвонить в агентство – сами приедут и всё оформят. А где-то – причём в странах, вообще-то крепко помешанных на авторском праве – ресторанчик с числом посадочных мест меньше определённого вообще освобождался от такого рода выплат. Потому что на поддержке малого бизнеса в этих странах помешаны ещё больше.

— Неужели в России никак нельзя работать законно? – удивлялись люди. – Должен же быть какой-то путь?

— Ну ладно, — сдавался я. – Значит так…

И начинал объяснять, что такое лицензионный договор и как его заключить с автором слов, автором музыки и исполнителем – особенно если это три разных человека и у них нет общего представителя. Да, кстати, у какой-либо из составных частей песни может быть иной правообладатель – скажем, студия звукозаписи. И не надо забывать о правах изготовителя фонограммы, которому тоже нужно платить. А ещё кто-то из правообладателей мог уже умереть, и у него шестеро наследников…

В общем, узнав, какой объём работы необходимо проделать в отношении каждой композиции и всех правообладателей, консультируемый ломался. И шёл либо за нотами классики и роялем, чтобы усадить за него живого музыканта, либо, чаще — просто включать в торговом зале радио. Не придут проверяющие – пусть играет. Придут – будем договариваться.

Собственно, так у всех и играло. Распространённым способом заработка для целой когорты юристов того периода был «чёс» (или «гастроли») – когда у известного исполнителя или композитора покупался своего рода «открытый лист», наподобие того, что Ришелье у Дюма выдал миледи, помните: всё, что сделал предъявитель сего… То бишь – данный юрист мною уполномочен ездить по стране, выявлять нарушения моих прав и прямо на месте собирать плату за использование моих бессмертных шедевров, а буде не заплатят – обращаться в компетентные органы. В рестораны и магазины «гастролёр» обычно приходил уже в сопровождении сотрудников этих органов – так и самому безопаснее, и для «клиента» убедительнее. Дожидался, пока заиграет нужное – и раскрывал карты. При разумных запросах особого спора обычно не возникало (хотя помню и исключения). После взимания суммы юрист переходил дальше, а в «проинспектированном» заведении включали радио обратно или бежали на «пятачок» за кассетой со сборником чего-нибудь иностранного – правообладатель дальше, риска меньше. Правда, время от времени зарубежные правительства закатывали нашему истерику по поводу нарушения исключительных прав, наши обещали разобраться – что в отечественной традиции привычно трансформировалось в «кампании по борьбе» и всякие «рейды». Когда в торговом центре возле моего дома вместо радиотрансляции появлялся на пару дней живой саксофонист, было ясно: рейд. А когда на месяц наступала тишина – значит, «кампания». Потом всё возвращалось на круги своя.

Нельзя сказать, что «сверху» не пытались подобную ситуацию в России изменить. Пытались. Причём сначала — очень мягко и либерально. Нужно отдать должное нашему государству и законодателю: первоначально были созданы все условия для спасения утопающих силами самих утопающих при минимальном вмешательстве государства, «как в Европах». Законодательство об организациях,  осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (см., например, ст. 1242, 1243 ГК РФ) давало возможность – убеждало, мягко советовало – правообладателям объединяться, создавать «основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе)». А-ля ТСЖ. А потом уже эти организации будут лицензировать музыку (и не только) для пользователей.

На бумаге выглядело красиво, но в жизни, на тот момент, не получилось. Почему? Как пел Высоцкий – «настоящих буйных мало — вот и нету вожаков». Объединить миллионы творческих личностей в рамках пусть даже не одной – хотя бы десятка крупных организаций, охватывающих большинство правообладателей – задача, в принципе посильная для какого-нибудь неистового пассионария вроде Симона Боливара, если он ею задастся, но при условии, что такая личность найдётся и – что немаловажно – достучится до объединяемых. Фигуры нужного масштаба, увы, не нашлось – и объединяющей среды, средства коммуникации, тоже. Интернет тогда уже был – но расцвет социальных сетей ещё не начался, да и они – отнюдь не самое подходящее средство для объединения очень разных людей в стройно функционирующую систему: слишком много разнородных сообществ, другая специализация, под иные задачи «заточенный» пользовательский интерфейс и т.д. Да и случись тогда объединение – что дальше? Когда революция свершается, на смену пламенным борцам приходят совсем другие люди – а там творческо-управленческие дрязги, непрозрачность внутренних механизмов, борьба за оседлание денежных потоков… Разорвало бы созданное, как Великую Колумбию после отставки Боливара. То есть всё с высокой степенью вероятности вернулось бы к положению, которое и сложилось в реальности: целый ряд небольших организаций, ни одна из которых не может похвастать массовостью и широким охватом правообладателей.

Выждав, государство сделало следующий шаг. Раз отечественный рынок интеллектуальных прав не ринулся в цивилизацию добровольно, он всё равно войдёт туда – только другим, традиционным российским способом. То есть — по команде сверху. В смысле – вот вам аккредитованные государством организации, которые могут собирать деньги со всех и за всё, даже в том случае, если правообладатель об этом не просил. О результатах курьёзных и грустных, вроде того, когда с устроителей концертов знаменитых зарубежных исполнителей взыскивали деньги за исполнение песен этих исполнителей, чтобы отправить им же (за вычетом расходов на администрирование сбора, как без этого), наслышаны все – из судебных дел такого рода можно составить целый сборник, но речь сейчас не об этом. Суть в том, что сколько бы ни было у реформы негативных побочных эффектов, но позитивный результат тоже появился: лет десять назад я перестал разводить руками на вопрос «как легально использовать музыку» и начал отсылать заинтересованных в одну из аккредитованных организаций. Да, система работала кривенько, и для ведения отчётности о проигранных композициях первое время нужно было нанимать специального человека, который сидел бы в подсобке и записывал – что играло – в прошитый и опечатанный гроссбух (потом отчётность упростилась, зачастую сведясь к фикции – пока ты платишь, содержимым отчётов никто особенно не интересуется). Да, до тех, ради кого всё это как бы было затеяно – правообладателей – доходили крохи. Да, время от времени вокруг аккредитованных организаций вспыхивали скандалы (что поделать – большие деньги). Но позитивный эффект для бизнеса – появление того «окна», в котором можно купить индульгенцию на легальную работу – был достигнут. Сказать, что всё заработало хорошо – нельзя. Но заработало хоть как-то, кое-как – уже лучше, чем вообще ничего.

Сегодня, однако, на рынке музыкального контента (пока музыкального – но я очень надеюсь, что это лишь первая ласточка) тихо и относительно незаметно происходит переворот, успех которого будет означать уверенный переход от «кое-как» как минимум к «нормально» — а по некоторым направлениям и к «превосходно». Движущая сила этого переворота – технический прогресс, но не только – помните про необходимость пассионария?

Приятно, когда можешь гордиться своей Родиной. И своей малой родиной. Так вот – в моём томском детстве бабушка пугала непослушных внуков бубукой – аналогом бабайки, который, если что, придёт – и тогда… Ребята, вы не поверите — он пришёл!

«Бубука» — никому до сих пор не известная томская фирма — можно сказать, маленький стартап — оказалась той второй составляющей, которой не хватало для начала революции на рынке лицензионного музыкального контента. (Уже есть подражатели, но насколько я знаю, первопроходец – именно «Бубука».) Вообще, идея буквально витала в воздухе – или в Сети – и мне, чисто субъективно, приятно, что первыми её подхватили томичи. Объективно же – это именно то, что нужно данному рынку, вне зависимости от происхождения проекта.

Итак, безотносительно к моему субъективному отношению: в чём суть новой системы и что она может дать пользователю?

На самом деле, речь идёт о возвращении к либерально-децентрализованной схеме, когда пользователь получает разрешение на использование охраняемых объектов интеллектуальных прав у правообладателя без посредничества аккредитованных организаций – но на новом витке технологического развития. Предложите пользователю удобный интернет-сервис, в котором он может выбирать и оплачивать музыку для своего заведения или проекта: ровно в том объёме, в котором ему это нужно, быстро — за минуты, удобно — не вставая с кресла, без бюрократических отчётов (потому что отчёт формируется автоматически, возможно — в блокчейне). Потыкал пальцем по строчкам с названиями треков в своём смартфоне – и слушай, как они играют в твоём ресторане, торговом центре, салоне такси, зале ожидания аэропорта... да где угодно. Недорого. Легально: благо, использование интернета для заключения и исполнения договоров сейчас уже не экзотика. Пойдёт пользователь?

Да. Но при одном условии: если база треков большая — есть выбор, и у того, кто предоставляет сервис, есть договоры с правообладателями (либо на сервисной площадке они заключаются напрямую) – то есть всё законно, прозрачно, безопасно. Наряду с организационной инертностью массы правообладателей, именно отсутствие выбора и хоть какой-то полноты охвата целевой аудитории сгубило идею независимых организаций по управлению интеллектуальными правами на предыдущем витке спирали.

И вот здесь уже появляется вторая составляющая современного решения проблемы – оборотная сторона пластинки, если хотите: при помощи того же интернет-сервиса правообладатели точно так же легко могут включать свои произведения в базу данных, предоставляя возможность пользователям их выбирать – и оплачивать. Добавьте прозрачность системы, возможность для правообладателя контролировать использование объектов своих прав в режиме онлайн (никаких «липовых» отчётов – что использовано, то и оплачено), отсутствие издержек на содержание аппарата функционеров, проверяющих всех мастей (то есть до правообладателей реально доходят все уплаченные пользователями деньги, за минусом лишь заранее оговоренной комиссии устроителей сервиса) – и вот тут клиент точно пойдёт. Не просто пойдёт – валом повалит, потому что правообладатели, при всей их инертности, рано или поздно сопоставят удобство, уровень своего контроля за ситуацией и, разумеется, получаемые суммы при каждом из вариантов управления своими интеллектуальными правами. Права на музыку иностранных правообладателей на первых порах проще приобрести «пакетно» (благо, в развитых правопорядках система лицензирования работает), а потом, с дальнейшим развитием сервиса, и иностранцы потянутся напрямую.

Выбор, как мне кажется, получается совершенно однозначный. Судя по тому, что можно прочесть в прессе (и немного в картотеках судебных дел – но до этого дойдём чуть позже), даже мэтры преклонных годов постепенно начинают переходить в стан поборников прогресса. Что говорить о поколении молодых музыкантов, живущих в сети? Дополнительная завлекалочка для диджеев и исполняющих кавер-версии известных хитов – возможность самим легко и недорого отлицензировать использование «базовых» произведений. Для пущего интереса можно добавить технологическую «изюминку» вроде фиксации данных в блокчейне (не подделать) и возможность расчётов криптовалютой: пока это скорее из области PR – информационный повод, чтобы о тебе охотно писали в прессе, но в будущем — кто знает?

Получается, всем хорошо? Всем. Кроме аккредитованных организаций, разумеется: у них из-под носа уходит кусок пирога, казалось бы, надёжно гарантированный государством. До какого-то момента, впрочем, урон небольшой – так, крошки. Лес поделен между несколькими солидными большими медведями – и на шустрого маленького бурундучка, который бегает тут же и собирает орешки, можно не обращать внимания. Но если бурундук перестаёт быть маленьким – или если их расплодится целая толпа – медведям волей-неволей придётся реагировать. Как?

Направлений, опять же, два. Медведь, конкурирующий с бурундуком за пищу, может либо собирать орехи быстрее и эффективнее, либо просто попробовать задавить надоедливого грызуна.

Скептикам сразу отвечу, что первый путь не является чем-то нереальным – в своё время это проделал, например, Сбербанк, до определённого момента разительно уступавший коммерческим банкам и в развитии сети банкоматов, и в уровне сервиса, и во внедрении новых технологий – сравните с нынешним состоянием. Но тут всё зависит от готовности меняться.

Что касается второго направления – что ж, заглянем в картотеку арбитражных дел по уже упомянутому сервису-первопроходцу – «Бубуке». Шесть строк, пять дел (так как две записи фактически относятся к одному случаю), причём в двух из них имеет место отказ от иска. И всё! Все дела – в регионах, три из них – в одном и том же. Похоже на то, что медведи ещё спят, иногда рефлекторно отмахиваясь задней лапой (по крайней мере, в гражданско-правовом поле всё подозрительно тихо). Впрочем, и эти немногочисленные движения (плюс позиция Федеральной антимонопольной службы – аналога местного лесника) уже представляют интерес с точки зрения юриста. Попробуем проанализировать и обобщить.

Итак, для начала — действующие лица.

Истец понятен – в каждом случае это одна из аккредитованных организаций по управлению авторскими и смежными правами.

Ответчики — клиенты (пользователи) – не какие-нибудь «пираты», а  вполне респектабельные организации. У всех у них ранее были договоры с аккредитованными организациями, по которым клиенты платили за использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Во всех случаях либо третьим лицом (чаще), либо соответчиком является организатор интернет-сервиса, позволяющего пользователям приобретать права на публичное исполнение музыкальных произведений («лицензировать музыку»). Замечу: судя по всему (устав не читал, но уже организационно-правовая форма — ООО — подсказывает), это не организация по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе в архаичной трактовке этого понятия, приведённой в статье 1242 ГК РФ – то есть не объединение правообладателей, а лишь сервисная платформа. Упрощённо говоря, главная задача её – свести вместе предложения правообладателей и заказы пользователей в рамках одного интернет-приложения и дать сторонам инструментарий для удобной работы друг с другом. Правда, пока сервис явно приходится наполнять и другими способами, лицензируя музыку «оптом» у крупных агентств (в отношении зарубежных композиций это пока оптимальный путь) – но в будущем, как только позволят технологии и известность, вероятно, система лицензирования «каждый с каждым» станет доминирующей. Нынешнее российское законодательство о подобных сервисных организациях ещё не знает – но, по крайней мере, согласно абз. 2 п. 1 ст. 1242 ГК РФ, создание организаций по управлению правами на коллективной основе «не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами». То есть – работа сервиса вполне укладывается в рамки действующих норм.

И наконец, где-то есть ещё правообладатели, которые к участию в деле не привлекались.  Договоров с аккредитованными организациями у них не было – надо полагать, многие из правообладателей (особенно иностранные) о существовании таковых могли даже и не знать – сбор средств в их пользу осуществлялся на основании закона.

Обобщённая фабула:

Пользователи решают перейти от лицензирования музыки в аккредитованной организации к работе через более удобный и не слишком дорогой интернет-сервис. После заключения договоров с организатором сервиса в аккредитованные организации направляются уведомления об отказе от договоров – при этом использование охраняемых объектов продолжается. Обнаружив этот факт, аккредитованные организации идут в суд.

Логика истцов во всех делах следующая: между нами и ответчиком был договор – ответчик его расторг и перестал платить. При этом он продолжает использовать охраняемые объекты интеллектуальных прав – это незаконно, аккредитованная организация вправе взыскать за это деньги. (В ряде случаев ещё ставился вопрос о ничтожности договоров, заключённых с организатором сервиса, но это требование ни разу не было приемлемо обосновано).

Ответчики возражают тоже вполне предсказуемо: расторгнув договор с аккредитованной организацией, мы заключили договор с другой, неаккредитованной, но тоже вполне правомочной – может быть, даже более правомочной, поскольку у неё есть лицензионные договоры с правообладателями, включая зарубежных – в отличие от аккредитованной организации. Следовательно, мы ничего не нарушили и ничего платить не должны.

Учитывая, что законодательство в данной сфере в последнее время просто не успевает за жизнью, и подходящих к ситуации норм — дефицит, лично мне чрезвычайно интересна была позиция и логика судов по данным делам. И знаете – я не разочарован. Кстати, ни одно решение по обнаруженным мною делам ни разу не было подвергнуто сомнению ни в апелляционной, ни в кассационной инстанции, ни в Верховном Суде – что тоже показательно. Логика судов при этом весьма интересным образом отличается от логики всех остальных участников правоотношений, которых я не случайно так подробно описывал выше. По этому поводу хочу вам предложить слегка развлечься, а заодно – провести над собой маленькое психологическое исследование. Готовы?

Возьмите лист бумаги и что-нибудь пишущее.

Схематично, в виде произвольных фигур, изобразите на листе действующих лиц (см. выше, если забыли) и систему отношений между ними.

Нарисовали? А теперь посмотрите, что у вас получилось.

Если на вашем рисунке центральное, доминирующее положение занимает огромная клякса аккредитованной организации, маленький пользователь притулился где-нибудь внизу, а правообладателя и вовсе не видно – вы или уже работаете в аккредитованной организации по управлению правами, либо будете приняты к ней в штат с распростёртыми объятиями.

Если в центре рисунка у вас схематическое изображение интернет-сервиса, соединяющего пользователя и правообладателя – подумайте о собственном стартапе наподобие «Бубуки».

И наконец, в том маловероятном случае, если главный на вашем рисунке – правообладатель, задумайтесь о сдаче квалификационного экзамена на должность судьи. Потому что в исследованных мною решениях именно от интересов правообладателя отталкивались суды. Того самого правообладателя, которого даже не привлекали к участию в деле – но ради которого (сюрприз!), оказывается, и существует вся система по сбору денег с пользователей – представляете? Как правообладатель и цивилист – готов судам аплодировать.

В первом по хронологии деле, № А43-885/2015, для обоснования своей позиции судам ещё пришлось взывать к верной «палочке-выручалочке» в виде статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса и идти «от противного» — благо, правообладатели оказались иностранными:

«Суды указали, что истцом не представлена надлежащим образом удостоверенная информация, позволяющая идентифицировать правообладателей, в защиту прав которых предъявлены требования, что не позволяет произвести сверку правильности представленной истцом информации, а также соотнести фонограммы, указанные в иске, с их законными правообладателями».

Кроме того:

«Судами при разрешении спора учтено, что … истец …  не поставил в известность правообладателей спорных фонограмм о начавшемся судебном разбирательстве, предъявленном в их интересах, хотя имелись письма от правообладателей об отсутствии у … истца … прав на представление их интересов в Российской Федерации». (Определение  Верховного Суда Российской Федерации № 301-ЭС16-11475).

Таким образом, из судебных актов следует, что истец не знает толком, в чьих интересах он действует, в защиту чьих прав предъявляет требования и даже – существуют ли вообще эти права, а спросить у предполагаемых правообладателей постеснялся. Ответчик, напротив, имеет договоры с правообладателями и письма от них – мол, никакую аккредитованную организацию не знаем, представлять интересы уполномочивали ответчика (либо третье лицо). А истца как представителя никто не приглашал.

Представляете – в судебный процесс по уголовному делу, наряду с адвокатом, нанятым подсудимым, является второй адвокат, по назначению, со словами – «я тоже буду его представлять», причём подсудимый этого второго, предоставленного государством, первый раз видит. Внимание, вопрос: как должен поступить суд? Может быть, выяснить у подсудимого – кому всё-таки он доверит свою защиту?

В деле № А43-22901/2016 суды уже не ходят вокруг да около, а простым и понятным русским языком — мне даже почудилась нотка нравоучения – напоминают: аккредитованные  организации созданы для работы НА ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ, а не на себя:

«По смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ указанные организации действуют в интересах правообладателей. При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав ЛИЦ, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 Кодекса право на управление соответствующими правами на коллективной основе».

Заметьте: большие буквы в тексте – не мои, а суда!

По-моему, логично заключить, что если правообладатель уполномочил кого-либо управлять своими правами, аккредитованная организация отходит в сторону – ведь ей полномочия даны лишь на случай, если помочь правообладателю больше некому. Пункт 4 статьи 1244 ГК РФ специально оговаривает, что «правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами …, вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами». Так что крепостного права для правообладателей в России нет. Хочешь уйти из-под опеки назначенного государством представителя – твоё дело.

Правда, второй абзац того же пункта 4 статьи 1244 ГК РФ сформулирован несколько неудачно: при беглом прочтении может создаться впечатление, что аккредитованная организация «отпускает» правообладателя лишь через три месяца после получения уведомления:

«По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе».

Однако если вчитаться, то становится ясно, что это скорее технический срок, установленный для выполнения определённых действий аккредитованной организацией. Правообладателю данная норма не адресована — для него применимо «в любой момент» из абзаца первого. Сам он волен заключать новые договоры с кем угодно — просто до истечения трёхмесячного срока у него не может быть претензий к аккредитованной организации относительно того, что указанные в уведомлении права и объекты фигурируют в её договорах с третьими лицами.

Занятно, что иногда одно другому не мешает, и у правообладателя есть возможность уйти, не уходя: продолжать в целом пользоваться защитой и услугами аккредитованных организаций, выведя из их реестров только отдельные объекты: «В случае, если правообладатель намеревается отказаться от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить ей перечень таких исключаемых прав и (или) объектов».

В общем, всё для правообладателя – в том числе свобода. Правда, дискуссионным остаётся вопрос: как быть в случаях, когда организация по управлению правами (не имеет значения – аккредитованная или нет) действует не в силу закона, а заключила с правообладателем договор? Может ли правообладатель этим договором ограничить свои возможности? Можно ли сделать запрет на сотрудничество с другими организациями или напрямую с пользователями условием такого договора, обусловить его расторжение выполнением сложных процедур, уплатой неустойки и т.п.? Если ориентироваться на здравый смысл, общие положения ГК РФ о сделках и международные конвенции, я бы сказал, что в конкретной ситуации суд скорее всего встанет на сторону правообладателя – во всяком случае, физического лица – не профессионала данного рынка. Но правообладателям договорные условия в любом случае рекомендовал бы читать очень внимательно – хоть с аккредитованной организацией, хоть с неаккредитованной. Кстати, ещё один очень интересный момент: можно ли говорить о том, что п.2 ст. 1244 ГК РФ, в силу которого по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством, применим в случае, когда аккредитованная организация действует на основании договора с правообладателем, то есть как обычная организация по управлению правами? Ведь разницы между ними в такой ситуации нет.

Хорошо, правообладатель – та печка, от которой надо танцевать. А как же пользователь? Что с его интересами?

Для пользователя ключевой момент во всех приведённых судебных решениях — выводит ли его заключение договора с сервисным посредником (а равно – с неаккредитованной организацией по управлению авторскими и смежными правами) из поля деятельности и зоны ответственности аккредитованной организации, претендующей на управление теми же самыми объектами? Другими словами: можно ли аккредитованной организации, пользуясь своим статусом, продолжать брать с пользователя деньги за то же самое, за что он уже платит неаккредитованной?

Как верно заметил суд в одном из дел (№ А43-885/2015), «согласно пункту 2 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором. По смыслу названной правовой нормы заключение лицензионного договора пользователем с непосредственным правообладателем влечет прекращение права организации по управлению правами на коллективной основе по сбору вознаграждений в отношении соответствующих объектов авторских и смежных прав».

Таким образом, если сервис лишь сводит вместе правообладателя и пользователя, как своего рода биржа, у организации по управлению правами на коллективной основе претензий к пользователю быть не может. Но как быть, если в рамках сервиса пользователь заключает лицензионные договоры с его организатором, в свою очередь получившим соответствующие права от правообладателя или от представителя правообладателя? На этот счёт нужной нормы, на первый взгляд, нет.

Между тем, хотя полномочиями аккредитованные организации наделяет закон, основанием для уплаты им пользователями денежных средств за использование объектов интеллектуальных прав всё-таки служит договор (п.1. ст. 1243 ГК РФ), а договор, как известно, может быть расторгнут, либо просто не продлён на новый срок. Нет договора – нет оплаты.

Правда, к отдельным представителям аккредитованных организаций осознание этого приходит не сразу. Судя по тексту судебных актов, у них есть (или была) иллюзия, что так просто пользователю не убежать. Не могу удержаться, цитирую дело № А43-22901/2016:

«30.03.2016 Ответчик направил уведомление о расторжении договора … , в связи с прекращением использования фонограмм, заключением лицензионного договора на предоставление неисключительных имущественных прав использования результата интеллектуальной деятельности с ООО «Бубука». 06.04.2016 Ответчику направлено уведомление (исх.04-16/04-647) о том, что … истец … отказывает в принятии предложения о расторжении договора, так как оно противоречит нормам материального права (ст. 1244. 1326 ПС РФ), и условиям договора. 25.04.2016 Ответчик направил в адрес Истца соглашение о расторжении договора. 20.05.2016 Истец отказал ответчику в подписании соглашения о расторжении договора на основании п.6.3. Договора, так как последний не отрицал факта использования фонограмм, при этом каких-либо достоверных сведений об использовании смежных прав, изъятых из управления Истца, действительного заключения договора с правообладателем смежных прав и выплате ему вознаграждения напрямую не представил».

Оставим стилистику и непонятное «ПС РФ» на совести автора, кто бы он ни был – но по существу, если простым языком, получается как-то так:

— Что значит – «я ухожу к другому»? Этого просто не может быть! Нет! Ты не можешь так просто взять и уйти! Я тебя не отпускаю! Докажи, что он тебя любит!

Прелесть, правда?

Если вернуться к букве, то закон – в частности, пункт 3 статьи 1244 ГК РФ – пока говорит лишь о том, что наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе, действующих в той же сфере. Сервисные посредники не упомянуты – но кто сказал, что нельзя использовать данную норму по аналогии и (или) руководствоваться её общим смыслом?

Мысль о том, что никакая организация, ни аккредитованная, ни иная, не имеет монополии на управление правами, в феврале 2018 года сформулировала и Федеральная антимонопольная служба России в разъяснении № АД/13079/18 по конкретному обращению -  правда, не забыв на всякий случай уточнить, что

«в соответствии с пунктом 2 статьи 1244 ГК РФ по отношению к деятельности организации, получившей государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сфере коллективного управления авторскими правами, не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. Таким образом, вопросы, связанные со сбором, распределением и выплатой вознаграждения, не относятся к сфере регулирования антимонопольного законодательства».

Из спора медведя с бурундуками лесник благожелательно самоустранился.

Итак, монополии нет. Поляна медведю не принадлежит. Но, может быть, всё же получится взять деньги с пользователя второй раз, хотя бы по чисто формальным основаниям? Ведь «исходя из пункта 3 статьи 1244 ГК РФ, организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 того же Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены» — это даже суд признаёт (дело № А43-885/2015). Где написано, что это право аккредитованной организации отпадает, если у правообладателя есть договор с кем-то другим, кроме непосредственного пользователя?

Лично у меня – в голове, где-то между здравым смыслом и правосознанием. Судя по итогам рассмотрения дел, у судов всех уровней – тоже. Замечательный факт: как только появилась реально работающая альтернатива аккредитованным организациям, нацеленная в первую очередь на удовлетворение потребностей и запросов пользователей и правообладателей – суд тут же встал на сторону этой альтернативы.

Надо ли говорить, что все до единого дела из исследованных мною, где истец вовремя не успел заявить об отказе, аккредитованными организациями проиграны? Единственный обнаруженный случай частичного удовлетворения исковых требований (из-за небольшой нестыковки с датой расторжения договора, дело № А43-22901/2016) на сумасшедшую сумму «404 руб. 62 коп., в том числе 367 руб. 50 коп. вознаграждение, 37 руб. 12 коп. пени, а также 25 руб. 85 коп. расходов по госпошлине» лишь подтверждает закономерность.

Резюмирую:

Революция технологическая зачастую влечёт за собой революцию в экономике, управлении, праве. В области управления интеллектуальными правами (не только в отношении музыки – видео, книги, игры и прочее – на очереди) мы имеем честь при ней присутствовать. В этой революции «Бубука» – лишь запал (так же как блокчейн – лишь инструмент), и не факт что именно эта компания станет гегемоном рынка, хотя я им этого — субъективно — от души желаю. Но созданная и запущенная томичами технико-экономическая модель работает, делает дело – и  побуждает двигаться других. Самое интересное, что для аккредитованных организаций появление конкурента, на самом деле, благо – причина и повод как можно скорее меняться в лучшую сторону. Ведь выбор у них теперь простой: либо приспособиться к изменившимся условиям, либо вымереть за ненадобностью в ситуации, когда каждый пользователь может напрямую заключить договор с любым правообладателем через независимый сервис-агрегатор. Возможно, не только ясно обозначенной позицией судов, но и пониманием этого обстоятельства обусловлена низкая судебная активность: на место придавленного бурундука с неизбежностью прибежит дюжина новых, и это ничего не изменит. Надо учиться быть эффективными самим, без оглядки на государственную поддержку – или уходить с эволюционной арены.