Все труднее найти в хозяйственной деятельности что-то необычное

1 января 1996 года вступил в силу Закон Об АО. Для целей эффективного управления АО законодатель поделил все сделки на заключаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности и иные. Вторые, если заключались в отношении значимого по суммовому критерию актива, по общему правилу подлежали рассмотрению общим собранием акционеров или советом директоров, прежде чем единоличный исполнительный орган совершит такую сделку, первые не требовали сложной процедуры, предшествующей совершению сделки (п. 1 ст. 78 Закона Об АО). Что понимать под «обычной хозяйственной деятельностью» законодатель умолчал, а термин прижился. 

1 марта 1998 года «обычная хозяйственная деятельность» прописалась в п. 1 ст. 46 Закона Об ООО. 2 декабря 2002 года «обычную хозяйственную деятельность» стало можно найти в п. 4 ст. 82 Закона О банкротстве. Возможно, термин удачно прижился именно по той причине, что законодатель его не объяснил. Практика из-за важности тех явлений, которые описывались с помощью термина «обычная хозяйственная деятельность», нуждалась в понимании, что же этот термин означает. В п. 14 совместного Постановления Пленума ВС № 4, Пленума ВАС № 8 от 02 апреля 1997 года только сделки, связанные с приобретением сырья, материалов, реализацией готовой продукции и т.п., независимо от стоимости имущества, приобретаемого или отчуждаемого по такой сделке, считались сделками, совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности.

04 апреля 2002 года ФКЦБ издало Распоряжение № 421/р. В распоряжении было рекомендовано коллегиальное решение вопросов, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности общества, и вопросов, которые хоть и находятся в рамках обычной хозяйственной деятельности общества, но оказывают значительное влияние на общество. Эти рекомендации наиболее близки к актуальному пониманию термина.

23 декабря 2010 года ВАС принял Постановление Пленума № 63, в абз. 4 п. 14 которого для целей применения п. 2 ст. 61.4 Закона О банкротстве определил, что такое сделка, совершенная в процессе обычной хозяйственной деятельности. При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. Почти без изменений это определение переехало в п. 5 Постановления Пленума ВАС от 16 мая 2014 года № 28, а затем в п. 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС 20 декабря 2016 года. Стоит отметить, что 20 декабря 2016 года уже был опубликован Федеральный закон от 03 июля 2016 № 343-ФЗ, внесший изменения в Законы Об АО и Об ООО. 1 января 2017 года Федеральный закон от 03 июля 2016 № 343-ФЗ вступил в силу, в п. 4 ст. 78 Закона Об АО и п. 8 ст. 46 Закона Об ООО появилось долгожданное законодательное определение «обычной хозяйственной деятельности». Под сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности, понимаются любые сделки, которые приняты в деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки таким обществом ранее, если такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. Постановление Пленума ВАС от 16 мая 2014 года № 28 не было отменено и продолжало применяться после 01 января 2017 года. Только в Постановлении Пленума ВС от 26 июня 2018 года № 27 были учтены изменившиеся нормы Закона Об АО и Закона Об ООО. ВС указал, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, если совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

Постановление Пленума ВАС № 63 от 23 декабря 2010 года продолжает действовать, хоть и подверглось редакционной правке. В п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве сохраняется специальное регулирование «обычной хозяйственной деятельности» для целей банкротства кредитной организации, перечислены опровержимые презумпции выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности. Продолжает использовать термин «обычная хозяйственная деятельность» п. 2 ст. 61.4 Закона О банкротстве. Эта норма не позволяет оспорить как подозрительную (п. 1 ст. 61.2) или с предпочтением (ст. 61.3) сделку, совершенную в процессе обычной хозяйственной деятельности, ценой не более 1% стоимости активов должника.

Видимо, термин «обычная хозяйственная деятельность» должен иметь различное наполнение в зависимости от целей его использования.

Постановление Пленума ВС от 26 июня 2018 года № 27, помимо сокращенного относительно отраженного в законе толкования сделки, выходящей за пределы обычной хозяйственной деятельности, содержит несколько других положений, которые сложно понять.

В частности, Постановление Пленума ВС от 26 июня 2018 года № 27 использует термин «одобрение», когда речь идет не о последующем одобрении, а о предварительном согласии. В Законе Об АО и Законе Об ООО термин «одобрение» используется применительно к выражению воли в отношении уже свершившегося факта, выраженное заранее отношение к совершению сделки называется согласием.

Почему-то в п. 19 Постановления Пленума ВС от 26 июня 2018 года № 27 упоминается возможность распространить порядок одобрения крупных сделок на иные виды сделок (п. 1 ст. 78 Закона Об АО, п. 7 ст. 46 Закона Об ООО в редакции, действовавшей до 2017 года). С 2017г. в абз. 4 п. 2 ст. 69 Закона Об АО и в п. 3.1 ст. 40 Закона Об ООО появилось положение, прямо предусматривающее возможность закрепить в уставе необходимость получения согласия совета директоров или общего собрания акционеров на совершение определенных сделок, но не распространить порядок одобрения крупных сделок на сделки, соответствующие предусмотренным уставом критериям, или в установленных уставом случаях; не распространить порядок одобрения крупных сделок на предусмотренные уставом сделки другого вида и (или) размера. Этот момент важен, т.к. сделки, заключаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, исключены из числа сделок, требующих согласования как крупные. Необходимое для принятия решения о совершении сделки количество голосов для крупных и для иных сделок может отличаться.

Еще одна странность имеется в п. 12 Постановления Пленума ВС от 26 июня 2018 года № 27. Помогая определить дату баланса, из которого надо взять значение строки 1600, чтобы понять, крупная ли сделка, ВС ссылается на ст. 15 Закона О бухучете. Принимать во внимание не годовую, а промежуточную отчетность ВС велел при наличии предусмотренной законодательством или уставом обязанности общества составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность. В ч. 4 ст. 13 Закона О бухучете помимо требования закона или положения устава упоминаются и иные случаи составления промежуточной отчетности. Возможно, дело в решении ВС от 29 января 2018 года № АКПИ17-1010.

С учетом изменившегося понимания обычной хозяйственной деятельности актуальны ли еще разъяснения, данные в абз. 4 п. 14 Постановления Пленума ВАС от 23 декабря 2010 года № 63? Если да, то мы имеем дело с различным толкованием термина «обычная хозяйственная деятельность» для целей Закона о банкротстве и для целей применения Законов Об АО и Об ООО?