Юрист в сфере банкротства, корпоративного управления и налогообложения бизнеса
Посты
28
Лайки
83

Банкротство в 2019 году: предварительные итоги

  • 20 ноября 2019 в 16:01
  • 976
  • 6
  • 1

    Коллеги и читатели, здравствуйте!

    Все мы помним времена, когда банкротство было избавлением и панацеей не только от долгов, но и от какой бы то ни было ответственности. Увы. Времена меняются и теперь банкротство становится не только кошмаром специалиста-банкротчика, но клиента, обратившегося за подобной «услугой».

    «Прецедентное правотворчество» Верховного суда РФ в 2019 году обогатило бакнротную практику достаточно интересными позициями, с которыми теперь нам придется жить дальше. 

    Итак, рассмотрим ключевые. 

    I. «Банкротный туризм»

    Верховный суд РФ в 2019 году вынес несколько решений, чтобы пресечь практику так называемого «банкротного туризма».

    Рассмотрим одно из них.

    Впервые Верховный суд РФ называет вещи своими именами в Определении от 21 марта 2019 года № 308-ЭС18-25635. Как указал Верховный суд РФ, «банкротный туризм» - создание искусственных условий для изменения территориальной подсудности дела о банкротстве посредством формальной смены регистрационного учета, не сопровождаемой фактическим переездом, для целей затруднения кредиторам реализации принадлежащих им прав на получение с должника причитающегося исполнения в процедуре несостоятельности.

    Следует отметить, что указанная позиция распространяется не только граждан, но и на юридических лиц, которые могут внезапно сменить регион местонахождения и соответственно оперативно внести изменения в ЕГРЮЛ.

    Что мы имеем по итогу подобных решений ВС РФ? А имеем то, что на практике будет ситуация, когда должник будет менять регистрацию заранее. Ведь решение о своём банкротстве как правило принимается не за один день и предшествует комплексу подготовительных мероприятий. Борьба с подобными явлениями банкротной практики, которую предпринял Верховный суд РФ, – это марафон по принципу «вверх по наклонной».

    Из своей личной практики могу сказать, что когда мы планировали процедуру банкротства одной SPV-компании, которая как раз и создавалась с перспективой возможного банкротства, то за 6 месяцев до запуска процедуры банкротства мы сменили регион местонахождения данной компании с Удмуртии на Москву.

     

    II. Ответственность «непрофессионального» арбитражного управляющего

    1. На практике при отстранении арбитражных управляющих требуется доказывание факто существенных нарушений управляющим требований законодательства.

    Так, в одном из дел, представитель собрания кредиторов обратился с заявлением об отстранении арбитражного управляющего. Определением суда первой инстанции заявителю было отказано в удовлетворении заявления в полном объеме.

    Постановлением суда апелляционной инстанции судебный акт суда первой инстанции оставлен без изменения.

    Между тем, суд кассационной инстанции, не согласившись с судебными актами нижестоящих судов, отметил следующее: «Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абз. 2 п. 3 ст. 65, абз. 6 и 7 п. 5 ст. 83, абз. 2 и 3 п. 1 ст. 98 и абз. 2 и 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве)».

    В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

    Здесь мы имеем ключевую позицию о «профессионализме» арбитражного управляющего. Как известно, значительная часть арбитражных управляющих является своего рода «номинальными директорами» и действуют как «карманные» технические специалисты при консалтинговом бизнесе.

    Теперь управляющим стоит задуматься о возможных последствиях проявления «формализма» к реализации своих обязанностей.

    2. При рассмотрении вопроса о профессионализме управляющего также необходимо обратить внимание еще на один интересный кейс Верховного суда РФ. Так, Верховный суд РФ в Определении № 307-ЭС18-14705 от 21.01.2019 по делу № А44-8108/2016, сформулировал следующую позицию: «Руководителем должника в рамках дела о банкротстве не может лицо, которому, согласно нормам законодательства о государственной регистрации юридических лиц, запрещено участвовать в управлении юридическими лицами».

    Верховный суд РФ указал: «В соответствии с п. 1 ст. 20.2, п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве на конкурсного управляющего, осуществляющего полномочия руководителя должника, распространяются все требования, предъявляемые к руководителям федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

    Также Верховный суд РФ обратил внимание на то, что «по общему правилу требования, закрепленные в Законе о банкротстве, связанные с особым статусом конкурсного управляющего – руководителя несостоятельной организации ликвидируемой по решению суда через процедуру банкротства, являются дополнительными по отношению к общим требованиям, предъявляемым законодательством к обычным руководителям, а значит, конкурсным управляющим не может быть утверждено лицо, подпадающее под временный запрет на участие в управлении организациями, предусмотренный абз. 4 пп. «ф» п. 1 ст. 23 Закона о регистрации».

    Маленький итог данных кейсов таков, теперь арбитражным управляющим следует заботится не только о надлежащем исполнении своих обязанностей, но и о своей профессиональной биографии.

     

    III. «Уголовный-правовой» аспект банкротства

    Не будем вдаваться в подробности, а просто вспомним старую как мир, и из года в год, повторяющуюся ситуацию.

    Некоторые компании очень любят в преддверии банкротства заключать сделки с «фонарями», «ромашками» и просто «мертвыми» контрагентам. И цели тут могут быть разными, но чаще всего это банальная «обналичка» и занижение налоговой базы. Бывают конечно и исключения, когда компания просто ошибается в выборе контрагента заключая с ним сделку без должной осмотрительности. Но, тем не менее, последствия в обоих случаях одни.

    На своей практике сталкивался с подобными ситуациями в основном в сфере строительства.

    В общем говоря, чем это чревато.

    По результатам выездной налоговой проверки налоговая доначисляет компании «космическую» недоимку, пени и штрафы. Понимая, что с нашей компании взять нечего, налоговая инициирует процедуру банкротства, а дальше материалы налоговой проверки попадают в наши доблестные следственные органы.

    В данном случае даже выемка документов налоговиками с маски-шоу с участием ОБЭП покажется нам легкой разминкой. Дальше нас ждет не только уголовное дело, расследование по которому явно закончится не в нашу пользу, но джек-пот в виде субсидиарной ответственности (о ней чуть позже).

    Панацеи тут нет и надо реально оценивать свои возможности. Поэтому, как бы дорого не стоили услуги налогового юриста, но если собственник бизнеса решил «пройти путь воина» и «постигнуть дзен», вставая на тропу исцеления через банкротство, то все же придется потратиться на соответствующие услуги.

    Из своей практики: в рамках одной процедуры банкротства в отношении (уже бывшего) генерального директора было заведено уголовное дело по ст. 199.1 Уголовного кодекса РФ. В процессе банкротства оспаривались решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности. Процесс оспаривания, как известно, достаточно небыстрый, что позволило немного затянуть передачу материалов в Следственный комитет РФ, которые соответственно поступили только после вступления в законную силу судебного акта. Дальше больше, уголовное дело прекращено судом на основании ст. 78 Уголовного кодекса РФ, пусть и не по реабилитирующему основанию.

     

    IV. Ох уж эта «субсидиарка»

    В последнее время тема субсидиарной ответственности стала чуть ли не самой основной в банкротной практике. Кейсов по данному направлению более чем предостаточно, поэтому обозначим лишь ключевые позиции Верховного суда РФ.

    1. «Факт наличия права требования к одному лицу не может освобождать другое лицо (другие лица) от ответственности за тот же вред» (Определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС18-15540 от 05.03.2019 г. по делу № А40-180646/2017).

    2. «Завершение дела о банкротстве и внесение записи об исключении должника из ЕГРЮЛ не является препятствием для рассмотрению заявления о привлечении контролирующих должника лица по существу, учитывая, что данные лица правоспособность сохранили» (Определение Верховного суда РФ № 305-ЭС18-15765 от 12.09.2019 г. по делу № А40-70634/2016).

    3. «При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ (п. 3 ст. 53 Кодекса в ранее действовавшей редакции), суд должен принять решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков» (Определение Верховного Суда РФ № 308-ЭС17-1634(5) от 25.02.2019 по делу № А32-54256/2009).

    Указанные позиции фактически представляют собой очередной сдвиг в пользу «прокредиторской» модели банкротства. Теперь у конкурсных кредиторов появился новый инструментарий для доказывания, который необходим для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

    Ну и соответственно, как мы все понимаем, данный инструментарий будет пополняться новыми позициями, которые еще больше усложнят жизнь собственникам бизнеса.
     

    V. Что грозит управляющему за преждевременное уничтожение документов должника

    Суть дела: арбитражный управляющий уничтожил первичные документы должника по его финансово-хозяйственной деятельности за 3 года, предшествующих введению процедуры банкротства, которые ему передал бывший руководитель должника. Данный факт стал известен конкурсному кредитору, который и подал жалобу на действия арбитражного управляющего. Конкурсному кредитору данные документы были необходимы для доказывания в рамках привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

    Суды трех инстанций по делу № А40-108749/2011 приняли сторону арбитражного управляющего.

    Суть позиции судов трех инстанций состояла в том, что «конкурсным управляющим надлежащим образом обеспечена сохранность документов в течение всего периода конкурсного производства, действия конкурсного управляющего по передаче документов должника на постоянное хранение в архив, а также по уничтожению документов, по которым возможность оспаривания сделок, взыскания дебиторской задолженности и пр. исчерпана, осуществлены в соответствии с нормами Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

    Суд кассационной инстанции отдельно обратил внимание, «как установлено п. 1 ст. 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

    Между тем, заявителем жалобы отстаивалась следующая позиция, что «конкурсный управляющий был обязан предпринимать меры по сохранности всей документации должника в срок не менее 10 лет исходя из установленного п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве срока обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности».

    Верховный суд РФ согласился с доводами подателя жалобы, отменил судебные акты нижестоящих судов и отправил дело на новое рассмотрение (П.С.: Определение ВС РФ в полном объеме еще не изготовлено).

    Можно предположить, что Верховным судом РФ будет выработана позиция, что до завершения процедуры банкротства и всех обособленных споров в рамках процедуры банкротства, конкурсный управляющий в любом будет случае обязан хранить документацию должника в полном объёме.

    Также интересно, как выработанная Верховным судом РФ позиция будет коррелировать с позицией, содержащейся в Определении Верховного суда РФ № 305-ЭС18-15765 от 12.09.2019 г. по делу № А40-70634/2016 о том, что «завершение дела о банкротстве и внесение записи об исключении должника из ЕГРЮЛ не является препятствием для рассмотрению заявления о привлечении контролирующих должника лица по существу, учитывая, что данные лица правоспособность сохранили».

    Если применительно к последующему спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, то процесс доказывания для нашего кредитора безусловно усложняется. Но, как мы понимаем, «нет худа без добра», теперь появляются основания для взыскания с арбитражного управляющего убытков.

    Будем ждать полный текст Определения Верховного суда РФ по данному делу.
     

    Итог

    Подводя итог необходимо отметить, что многие известные на сегодняшний день схемы либо неэффективны, либо перестали работать от слова «совсем». Но самое неприятное, что указанные схемы продолжают «впариваться» недобросовестными участниками рынка.

    Здесь уместно напомнить старую добрую, но работающую пословицу: «Скупой платит дважды». И как вывод, что не стоит вестись на дешевизну услуг и обещания быстро и недорого избавить от всех проблем.

    Управляющим же теперь стоит иметь ввиду, «если вы считаете, что все делаете правильно, значит вы не все делаете правильно». Излишняя осмотрительность позволит арбитражному управляющему не только сохранить статус, но лицо перед клиентами. 

    Спасибо за внимание и будьте аккуратны!

    Добавить
    Юрист в сфере банкротства, корпоративного управления и налогообложения бизнеса
    Для того, чтобы оставить комментарий или проголосовать, вам необходимо войти под своим логином или пройти несложную процедуру регистрации
    Также, вы можете войти используя:
    Спасибо за материал! Особенно "радует", что все перечисленные новации, вводящие и ужесточающие ответственность контролирующих лиц, имеют замечательную обратную силу действия, отрицаемую Конституцией.
    21 ноября 2019 в 9:27

    Прямой эфир

    MoscowRegion6 декабря 2019 в 16:33
    Новый онлайн-сервис для предпринимателей для жалоб на «полицейский произвол»
    Андреев Николай6 декабря 2019 в 13:22
    Субсидиарная ответственность в банкротстве
    Сергей Д.6 декабря 2019 в 10:56
    Заполнение уведомления о начале процедуры реорганизации (форма Р12003)
    tatianatlt806 декабря 2019 в 10:47
    Компании обязали вносить в ЕФРСФДЮЛ сведения о реорганизации и ликвидации