Полиция пришла домой к директору, учредителю и бухгалтеру: ОРМ «обследование жилого помещения»

Оговорюсь сразу, что ни ФЗ об ОРД, ни Инструкция, утвержденная приказом МВД России от 01.04.2014 № 199 ОРМ «обследование жилых помещений», не предусматривают. Последняя в пункте 1 прямо указывает, что ее действие не распространяется на обследование жилых помещений.

Несмотря на явный  законодательный пробел, должностные лица правоохранительных органов регулярно проводят данное мероприятие в отношении руководителей (учредителей), бухгалтеров и менеджмента организаций, предусматривающее проникновение в их жилые помещения (квартиры, дома с придомовыми постройками, дачные коттеджи и т.д.), фактически вторгаясь при этом в сферу частной жизни еще до возбуждения уголовного дела.

Насколько это вообще законно? Попробуем в этом разобраться.

I. Нормативное регулирование термина «жилище». В каких случаях возможно проникновение в него сотрудников правоохранительных органов против воли проживающих в них лиц , в т.ч. для проведения обследования;

II.   Специфика проведения ОРМ «обследование жилого помещения». Почему ФЗ об ОРД крайне  плохо защищает право граждан на неприкосновенность жилища;

III. Некоторые проблемные ситуации, возникающие при проведении ОРМ «обследование жилища»:

1. Возможно ли проведение гласного обследования в отсутствие проживающих в нем лиц (в присутствие только несовершеннолетних членов семьи)?
2. Как оперативники получают доказательства преступления, обнаруженные при проведении негласного обследования помещения
3. Возможно ли привлечь к участию в обследовании жилища адвоката?

IV. Общие выводы статьи  и рекомендации для менеджмента компании в случае проведения в принадлежащих им жилых помещениях ОРМ «обследование».

I. Нормативное регулирование термина «жилище». В каких случаях возможно проникновение в него сотрудников правоохранительных органов против воли проживающих в них лиц , в т.ч. для проведения обследования

Любое помещение или строение, которое используют для постоянного или временного проживания, законодатель определяет как жилище. При этом не имеет значения форма собственности, а также отнесение подобных объектов к жилищному фонду.

Право на неприкосновенность жилища - фундаментальноеправо любого человека и гражданина в РФ. Согласно ст. 25 Конституции РФ никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.  

Отталкиваясь от этого конституционного императива, законодатель установил исчерпывающий перечень экстраординарных случаев, когда сотрудники правоохранительной системы могут вторгаться в жилые помещения, занимаемые гражданами, без их согласия, а также взламывать (разрушать) запирающие устройства, элементы и конструкции, препятствующие проникновению в жилые помещения

- при наличии судебного постановления:

1. Для проведения осмотра согласно ст. 176 УПК РФ (в т.ч. и до возбуждения уголовного дела);
2. для производства обыска или выемки согласно ст. 182, 183 УПК РФ  (по общему правилу)

- без разрешения суда:

для производства обыска в случаях, не терпящих отлагательств, на основании постановления следователя или дознавателя

1.  для спасения жизни граждан и (или) их имущества, обеспечения безопасности граждан или общественной безопасности при массовых беспорядках и чрезвычайных ситуациях (пункт 3 ст. 15 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», далее – Закон о полиции)
2.  для задержания лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, а также лиц, застигнутых на месте совершения ими преступления, и (или) скрывающихся с места совершения ими преступления, и (или) лиц, на которых потерпевшие или очевидцы указывают как на совершивших преступления (пункт 3 ст. 15 Закона о полиции);
3. для пресечения преступления (пункт 3 ст. 15 Закона о полиции)
4. для установления обстоятельств несчастного случая (пункт 3 ст. 15 Закона о полиции);
5. для целей ст. 14.1 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности», которая, по сути, полностью дублирует ранее перечисленные основания для проникновения в жилище, указанные в Законе о полиции.

Если полицейские (сотрудники ФСБ) проникают в жилище против воли проживающих в нем лиц, то должны в течение 24 часов уведомить об этом прокурора.

Как видим из приведенного выше перечня проведение ОРМ «обследования жилого помещения» в качестве основания для проникновения в жилое помещение против воли проживающих в них лиц и при отсутствии судебной санкции законом не предусмотрено!

Теперь, когда перечислены все законные случаи принудительного ограничения права гражданина на неприкосновенность его жилища, возвратимся к многострадальному Закону об ОРД.

II. Специфика проведения ОРМ «обследование жилого помещения». Почему ФЗ об ОРД крайне  плохо защищает право граждан на неприкосновенность жилища

Пункт 2 ст. 8 Закона об ОРД устанавливает, что проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации о:

- признаках противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

- лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое противоправное деяние.

При этом ст. 9 Закона об ОРД конкретизирует основания и порядок судебного рассмотрения  подобных материалов при проведении ОРМ. В ней дословно указано следующее: «Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении».

Тем самым в ст. 9 Закона об ОРД сказано о судебном рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища при проведении иных ОРМ, при этом в Законе нет ни слова о существовании отдельного ОРМ «обследование жилища»!

Согласно же ст. 6 Закона об ОРД перечень ОРМ может быть изменен или дополнен только федеральным законом.

Наиболее распространены на практике следующие ОРМ, проведение которых так или иначе нарушает право на неприкосновенность жилища

• негласное наблюдение (например, путем установления в жилище звукозаписывающей аппаратуры);
• гласный сбор образцов для сравнительного исследования (принудительный сбор запрещен Законом об ОРД и возможен лишь в уголовно-процессуальном порядке после возбуждения уголовного дела);
• снятие информации с технических каналов связи;
• оперативный эксперимент;
• получение компьютерной информации.
• оперативное внедрение (например. под видом сотрудников клининговых организаций, подсобных рабочих и т.д.)

Эти мероприятия могут быть связаны с необходимостью проникновения в жилище как негласным, так и гласным способом, с целью получения необходимой оперативной информации и использования ее в дальнейшем в качестве доказательства. Таким образом, само вторжение в жилище – не отдельная  цель, а способ для достижения оперативного результата.

К сожалению, судьи не склонны к столь скурпулезной  оценке Закона об ОРД и  в своих решениях по жалобам заявителей лишь в общих словах указывают, что данное ОРМ разрешено Законом, поэтому они не видят  нарушений действующего законодательства при проведении  обследования жилых помещений как отдельного ОРМ. Результаты подобного обследования затем используются в качестве допустимого доказательства по уголовным делам.

В статье Что делать, если полицейские нагрянули в офис и изымают документы и электронные носители информации мной уже была подробно изложена процедура проведения обследования  зданий, строений, сооружений и участков местности, принадлежащих юридическим лицам, права и обязанности участвующих в ней лиц, дан алгоритм действий компании при визите полицейских, способы защиты прав от возможных злоупотреблений правоохранителей. Все изложенное в целом применимо и при проведении ОРМ «обследование жилища»! (СМ. вложения к данной статье).

При этом основным отличием рассматриваемого ОРМ от обследования  помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является тот факт, что для проведения гласного обследования жилища требуется  предъявить обязательное постановление суда. В случае его отсутствия проведение ОРМ возможно только с добровольного согласия проживающих в нем лиц.

Например, в одном из дел суд признал обследование незаконным, поскольку не было получено согласие на проникновение в помещение. Суд указал следующее: «обследование жилища… не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Получается, что фактически в жилых помещениях К. и Р. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ» (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. по делу № 45–012–77).

III. Некоторые проблемные ситуации, возникающие при проведении ОРМ «обследование жилища»

Возможно ли проведение гласного ОРМ в отсутствие проживающих в нем лиц? Либо в присутствие только несовершеннолетних членов семьи ?

Как уже былои неоднократно сказано ранее, принудительный характер гласных ОРМ недопустим. Взламывать двери, запирающие устройства и т.д оперативники не вправе (в т.ч.  с привлечением работников МЧС, УК или ЖЭКа). Поэтому законное проведение гласного обследования жилища в отсутствие в них жильцов (или в ситуации, когда они не открывают двери или отказываются их впускать) невозможно.

При наличии постановления суда проведение ОРМ в отсутствие жильца или совершеннолетних членов его семьи должно проводиться лишь в том случае, когда нет реальной возможности доставить их в место производства такого мероприятия. В протоколе обследования требуется сделать об этом соответствующую запись (по аналогии с  проведением обыска). Если же об этой ситуации известно уже на этапе возбуждения перед судом ходатайства о производстве ОРМ, соответствующие сведения нужно представить в суд и отразить их в постановлении. И, разумеется, обязательно присутствие представителей общественности при проведении обследования жилища (чаще всего это сотрудники МЧС, вскрывшие двери в жилое помещение).

Как оперативники получают доказательства преступления, обнаруженные при проведении негласного обследования помещения? 

Результаты негласного обследования жилых помещений оформляют справкой (не протоколом!) оперативного работника. В ней отмечается, что удалось обнаружить при обследовании — зафиксированные с помощью оперативно-технических средств признаки или явные следы преступления и другие обстоятельства, имеющие значение для раскрытия преступления. Это могут быть также предметы и документы, изъятые на месте при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД (при возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью самого сотрудника и иных лиц, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации)..

Саму справку нельзя использовать в уголовно-процессуальном доказывании, в т.ч. как иной документ согласно ст.84  УПК РФ. Возможность использования результатов обследования жилища в доказывании появляется только в случае изъятия предметов или документов, в т.ч. гласным способом.

Если во время негласного проведения ОРМ оперативные сотрудники обнаружили предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота, они принимают меры к их сохранности до проведения гласных мероприятий по их изъятию либо негласному контролю за их перемещением, распространением. При необходимости они могут изымать образцы (пробы) обнаруженных предметов, средств или веществ.

Возможно ли привлечь к участию в обследовании жилища адвоката?

Обязательно требуйте присутствия адвоката при проведении данного ОРМ! 

Если вам отказывают или отказываются допускать прибывшего  адвоката в жилое помещение -  вносите информацию  об этом в графу «замечания»! Количество нарушений закона, совершаемых правоохранителями при проведении обследования жилых помещений, может быть даже больше, чем при обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, принадлежащих юрлицам.

При этом оперативники постоянно норовят провести фактический обыск жилища вместо его обследования, незаконно придавая оперативным действиям уголовно-процессуальную форму. Не стоит забывать и о возможных провокациях (например, «случайно» обнаруженные полицейскими и лежащие на виду наркотики или оружие и боеприпасы к нему). В «домашних» условиях сделать это гораздо проще, чем в людном офисе.

Поэтому с целью защиты своих прав стоит воспользоваться всем арсеналом средств, подробно перечисленных в предыдущей статье Что делать, если полицейские нагрянули в офис и изымают документы и электронные носители информации.

IV. Итак, какие можно сделать выводы по итогам данной статьи:

1. Отдельного  ОРМ «обследование жилища гражданина» закон не предусматривает; возможно его проведение только в совокупности с иными ОРМ. Несмотря на это, суды, как правило, признают законным факт проведения такого обследования, даже если оно не является условием проведения иных оперативных  мероприятий.
2. Перечень случаев принудительного ограничения права гражданина на неприкосновенность его жилища и доступ в него без согласия проживающих строго ограничен законом. Потому проведение обследования в отсутствие судебного решения или без письменного согласия проживающих лиц подлежат обязательному обжалованию надзирающему прокурору, а также и в судебном порядке.
3. Обследование жилого помещения  имеет такое же психологически мощное воздействие на проживающих в нем лиц как и обыск, хотя по своей юридической природе и последствиям эти действия не равнозначны. При этом проведение ОРМ «обследование», не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК (обыск, осмотр, выемка). В противном случае, все доказательства, полученные в ходе таких действий, априори недопустимы.
4. Весьма высока вероятность, что полицейские не допустят на место производства ОРМ адвоката, что является грубым нарушением права на защиту, предусмотренного ст. 48 Конституции РФ. Обязательно зафиксируйте подобные действия в протоколе. Заранее обговорите с адвокатом план действий на этот случай.