Одобрение сделок с заинтересованностью советом директоров: правила определения кворума

Добрый день, коллеги!

Сегодня предлагаю обсудить правила определения кворума и принятия решения советом директоров хозяйственного общества (далее – Совет) при рассмотрении вопроса об одобрении или о согласии на заключение (далее – одобрение) сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (далее – Сделка с заинтересованностью).

— Не пытайся согнуть ложку. Это невозможно. Для начала нужно понять главное. — Что главное? — Ложки не существует. х/ф «Матрица»

При изучении комментариев и статей к ФЗ от 03.07.2016 N 343-ФЗ, которым внесены последние большие изменения в порядок одобрения крупных сделок и Сделок с заинтересованностью, обнаружил, что почти никто не акцентирует внимание на порядке определения кворума при одобрении Советом Сделок с заинтересованностью. Также этот вопрос не разъясняется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее – Пленум №27).

Вместе с тем проговорить правила определения кворума Совета при принятии решения по Сделке с заинтересованностью необходимо, т.к. появилась судебная практика, которая игнорирует особенности одобрения Сделок с заинтересованностью.

Тезис

Начнём обсуждение с тезиса – общие правила определения кворума Совета (п.2 ст. 68 ФЗ об АО, п.1 ст. 181.2 ГК РФ) не применяются, когда на рассмотрение Совета АО / ООО выносится вопрос об одобрении Сделки с заинтересованностью.

Аргумент 1. Позитивистский

ФЗ об АО закрепляет, что решение об одобрении Советом Сделки с заинтересованностью принимается:

- в НАО – большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении (п. 2 ст. 83 ФЗ об АО);

- в ПАО – большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении и отвечающих дополнительным требованиям (п. 3 ст. 83 ФЗ об АО, дополнительные критерии не указываются, т.к. они не важны для целей заметки).

Пункты 2 и 3 ст. 83 ФЗ об АО:

2. В случае, предусмотренном пунктом 1 настоящей статьи, в непубличном обществе решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества, не заинтересованных в ее совершении. …

3. В случае, предусмотренном пунктом 1 настоящей статьи, в публичном обществе решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) директоров, не заинтересованных в ее совершении, не являющихся и не являвшихся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: …»

При этом ФЗ об АО при определении минимального количества голосов директоров, необходимых для принятия решения, не требует, чтобы незаинтересованные директоры присутствовали на заседании Совета. Приведём пример:

• Совет избран в количестве 5 членов;
• 1 из 5 директоров заинтересован;
• на заседании присутствует все незаинтересованные директоры;
• решение принимается минимум 3 незаинтересованными;

Если же будут присутствовать только 2 незаинтересованных и 1 заинтересованный, то Совет не сможет одобрить сделку.

По умолчанию решения Совета принимаются большинством голосов директоров, принимающих участие в заседании (п.3 ст. 68 ФЗ об АО). Такой порядок принятия решения требует предварительного определения кворума (правомочности), иными словами, Совет может принимать решения при присутствии определённого количества директоров. Такой способ принятия решения можно назвать двухуровневым:

• Уровень №1. Определяется правомочность заседания Совета посредством сравнения количества присутствующих директоров с числом, указанным в уставе или в законе (кворум).
• Уровень №2. Принимается решение определенным большинством голосов директоров от количества присутствующих директоров. Решение принимается, только если количество присутствующих директоров равно или больше кворума. В противном случае оно ничтожно.

Пункты 2 и 3 ст. 68 ФЗ об АО:

2. Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. …

3. Решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании…

Аналогичное правило одобрения Сделок с заинтересованностью предусмотрено в ФЗ об ООО (абз.3 п.4 ст.45 ФЗ об ООО): Совет принимает решение о согласии на совершение Сделки с заинтересованностью большинством голосов незаинтересованных директоров.

Абз.3 п. 4 ст.45 ФЗ об ООО:

(абз.3) Решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в ее совершении, или общим собранием участников общества большинством голосов (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества) от общего числа голосов участников общества, не являющихся заинтересованными в совершении такой сделки или подконтрольными лицам, заинтересованным в ее совершении.

Из приведенных норм видно, что законодатель при формулировании правил одобрения Советом Сделки с заинтересованностью исходил из одноуровневой модели принятия решения, когда кворум отдельно не выделяется, т.к. минимальное количество голосов для принятия решения является в это же время и кворумом.

Аргумент 2. Абсурдность иного толкования

Но если же согласимся с позицией, что правило п. 2 ст. 68 ФЗ об АО и п. 1 ст. 181.2 ГК РФ применяется при одобрении Сделки с заинтересованностью, то тем самым допускаем ситуацию, когда Совет по причине отсутствия кворума не сможет одобрить Сделку с заинтересованностью в следующей ситуации:

• Совет избран в количестве 5 членов;
• 2 из 5 директоров заинтересованы;
• на заседании присутствует 2 из 3 незаинтересованных директоров (в соответствии со ст. 83 ФЗ об АО их голосов достаточно для одобрения Сделки с заинтересованностью);
• Совет не может одобрить Сделку с заинтересованность, т.к. отсутствует кворум.

Для выполнения условия ст.68 ФЗ об АО, необходимо присутствие ещё одного директора. При этом, следуя буквальному прочтению нормы, директор может быть как заинтересованным, так и незаинтересованным. Однако решение при этом принимается только 2 незаинтересованными директорами. Думаю, бессмысленность такого толкования очевидна.

Если же применим нормы о кворуме только к незаинтересованным директорам (что уже будет отходом от буквы закона), то почти полностью повторим п.2 ст. 83 ФЗ об АО и абз.3 п. 4 ст.45 ФЗ об ООО. Отличие будет в том, что для установления кворума необходимо присутствие 50% незаинтересованных директоров, а для принятия решения – 50% +1. При этом кворум и решение будут рассчитываться от общего количества незаинтересованных членов Совета. Такое токование также бессмысленно, например, в ситуации чётного количества незаинтересованных директоров будет складываться следующая ситуация:

• Совет избран в количестве 5 членов;
• 1 из 5 директоров заинтересован;
• на заседании присутствует 2 из 4 незаинтересованных директоров
• кворум – есть;
• решение не может быть принято, т.к. для его принятия требуется 3 голоса незаинтересованных директоров.

А какой правомочности Совета принимать решения (кворуме) может идти речь, когда решение не может быть принято даже гипотетически?

В ООО будет такая же ситуация, т.к., следуя критикуемой логике, для определения кворума Совета в ООО будет применять п. 1 ст. 181.2 ГК, который устанавливает, что кворум есть, если присутствует 50% участников.

Пункт 1 ст. 181.2 ГК РФ:

1. Решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее пятидесяти процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

Примером того, что необходимо различать правила принятия решений об одобрении Сделок с заинтересованностью и иных решений, является Постановление АС МО от 13.03.2020 N Ф05-3540/2020, в котором Суд, признавая решения Совета недействительными, указал, что решения нарушают требования ст. 68 ФЗ об АО.

Дело также примечательно тем, что в уставе общества закреплено общее правило, что решение Совета считается принятым, если за него проголосовало не менее 3/4 от общего количества членов Совета. Суд применил это правило к решению Совета, за которое отдано 3 из 4 голосов незаинтересованных директоров, и признал решение Совета недействительным. Суд не стал исследовать соотношение редакции устава, которая написана задолго до изменений правил об одобрении Сделок с заинтересованностью, и новых правил об одобрении Сделок с заинтересованностью. Не стал изучать сферу применения правила о 3/4 голосов директоров, закрепленного в уставе общества, и как оно соотносится с правилом о том, что решение об одобрении Сделки с заинтересованностью принимается только незаинтересованными директорами. Итого этого стало то, что решение, принятое в соответствии с действующим законодательством, признано недействительным.

Можно предположить, что Суд в соответствии с п.8 ст. 83 ФЗ об АО придал положению устава большее значение, чем ФЗ об АО, т.к. в деле участвовало ЗАО. Но такое применение нормы противоречит п. 28 Пленума №27, в соответствии с которым уставом непубличного общества может быть установлено, что Сделки с заинтересованностью совершаются в общем порядке или что к ним применяются иные правила. Другими словами, в уставе должно быть положение, которое недвусмысленно изменяет специальное регулирование ФЗ об АО / ООО, а из текста судебных актов сделать вывод, что такое положение устава было, не получается.

Пункт 28 Пленума №27:

«Согласно пункту 8 статьи 83 Закона об акционерных обществах и пункту 9 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью уставом непубличного акционерного общества, а также общества с ограниченной ответственностью может быть установлено, что сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершаются в общем порядке для совершения любых иных сделок общества, либо предусмотрены иные правила совершения таких сделок …».

Аргумент 3. Аналогия закона

Правила голосования Совета при одобрении Сделки с заинтересованностью не являются для законодательства чем-то новым. Если обратим внимание на ФЗ об ООО, то увидим, что решения общего собрания участников ООО по умолчанию принимаются таким же способом: количество голосов, необходимых для принятия решения, определяется от общего числа голосов, а не от количества присутствующих, т.е. законодателем применяется одноуровневая модель принятия решения.

Пункт 8 ст. 37 ФЗ об ООО:

(абз.1) Решения по вопросам, указанным в подпункте 2 пункта 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, а также по иным вопросам, определенным уставом общества, принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества.

(абз.3) Остальные решения принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества.

Аргумент 4. Теория

В качестве теоретической поддержки утверждения, что при проведении общих собраний ООО отсутствует необходимость определять кворум, можно привести позицию Д.И. Степанова, который пишет, что

«институт кворума собрания - это типичная черта акционерного законодательства (в иных корпоративных законах его не было как обязательного института, поэтому нарушение правил о кворуме для ООО и кооперативов нерелевантно)»

«в ООО по общему правилу нет кворума у собраний, все решения принимаются большинством голосов от общего числа участников, при открытии собрании кворум не определяется»

«Кворум для открытия общего собрания участников ООО отсутствует в Законе об ООО как необходимая предпосылка правомочности собраний и действительности принимаемых на таком собрании решений» [1].

Когда же в отношении ООО употребляется слово «Кворум», то имеется ввиду «Необходимое большинство», а не «Правомочность». Например, Лаптев В.А. пишет:

«Принято при отсутствии необходимого кворума. Аналогично предыдущему основанию в специальных законах об отдельных корпорациях существуют положения, согласно которым решение собрания, принятое при отсутствии кворума (необходимого большинства), не имеет юридической силы, независимо от их обжалования (п. 6 ст. 43 Закона об ООО, п. 10 ст. 49 Закона об АО)» [2].

Пункт 6 ст. 43 ФЗ об ООО:

«Решения общего собрания участников общества, принятые по вопросам, не включенным в повестку дня данного собрания (за исключением случая, если на общем собрании участников общества присутствовали все участники общества), либо без необходимого для принятия решения большинства голосов участников общества, не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке».

Эти позиции даны авторами в отношении решений общего собрания участников ООО, но их можно применить к решениям иных органов иных ЮЛ, если применяется одноуровневая модель принятия решения, в т.ч. к решениям Совета АО / ООО об одобрении Сделок с заинтересованностью.

Этот аргумент и его применимость к решениям Совета подтверждается Постановлением 14 ААС от 06.11.2020 N 14АП-6648/2020. В обществе был образован Совет в количестве 5 членов, 2 из 5 были заинтересованы, а 2 из незаинтересованных не были уведомлены о заседании. Суд указал, что сделки должны были быть одобрены не менее тремя незаинтересованными директорами, а т.к. 2 из 3 не присутствовали, то кворум отсутствовал. Хотя надо признать, что Суд чётко не акцентировал, что кворум в этом случае – это необходимое большинство для принятия решения, а не кворум по п.2 ст. 68 ФЗ об АО.

Проблемы применения норм

Сложность и нечеткость прописанных правил согласования Сделок с заинтересованностью порождает ряд проблем при их применении.

Проблема №1. Неоднозначное регулирование ФЗ об АО

Основная проблема, на мой взгляд, с пониманием того, что при одобрении Советом Сделки с заинтересованностью не устанавливается кворум, заключается в правилах перераспределения компетенции органов АО, когда незаинтересованных членов Совета становится меньше определенной величины (второе предложение п.2 и п.3.1. ст. 83 ФЗ об АО).

Пункты 2 и 3.1. ст. 83 ФЗ об АО:

2. … Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном пунктом 4 настоящей статьи.

3.1. В случае, если количество директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи, становится менее двух директоров, если большее количество директоров, составляющее кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) публичного общества по данному вопросу, не предусмотрено уставом публичного общества, такая сделка требует согласия общего собрания акционеров на ее совершение в порядке, предусмотренном пунктом 4 настоящей статьи.

Надо признать, что текст норм довольно неудачный и запутанный, который становится ещё более непонятным после прочтения пункта 3.2. ст. 83 ФЗ об АО:

«Уставом общества может быть предусмотрено, что все или некоторые сделки, в совершении которых имеется заинтересованность и которые не требуют согласия общего собрания акционеров на их совершение в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи, требуют в случае, предусмотренном пунктом1 настоящей статьи, согласия на их совершение директоров, не заинтересованных в совершении сделки и отвечающих как требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи, так и дополнительным критериям, определенным уставом общества. В таком случае устав общества должен также предусматривать кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) по данному вопросу, который не может состоять менее чем из двух директоров.

Если количество таких директоров становится менее количества, составляющего кворум, определенный уставом для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества по данному вопросу, данное решение должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном пунктом 4 настоящей статьи».

Давайте разбираться, что законодатель тут написал.

1. Пункт 2 ст. 83 ФЗ об АО посвящён НАО. Он устанавливает правило, что если незаинтересованных директоров меньше кворума Совета, то вопрос передаётся на рассмотрение общего собрания акционеров.

Пример:

• Совет избран в количестве 5 членов;
• кворум – 3;
• 2 из 5 директоров незаинтересованы;
• 2 < 3, следовательно, у Совета отсутствует компетенция.

При этом рассматриваемое правило не устанавливает кворум Совета для определения правомочности для принятия решения по смыслу п.2 ст. 68 ФЗ об АО, т.к. в данном случае кворум используется как число, с которым сравнивают количество незаинтересованных директоров. И если незаинтересованных директоров меньше этого числа, то у Совета отсутствует компетенция для принятия решения.

2. Пункт 3.1. ст. 83 ФЗ об АО посвящён ПАО. Он регулирует две ситуации.

2.1. Ситуация №1. Когда незаинтересованных директоров, отвечающих дополнительным требованиям, становится меньше 2, то вопрос передаётся на рассмотрение общего собрания акционеров. Пример:

• Совет избран в количестве 5 членов;
• 2 из 5 директоров незаинтересованы;
• 2 из 2 незаинтересованных присутствуют на заседании;
• 2 = 2 (в законе указано, что незаинтересованных членов Совета должно быть «менее», а не «равно»), следовательно, Совета может принять решение.

2.2. Ситуация №2. Когда Уставом ПАО установлен кворум для целей согласования Советом Сделки с заинтересованностью. При этом упомянутый кворум не является кворумом по п.2 ст. 68 ФЗ об АО, а является таким же элементом механизма перераспределения компетенции, как в п.2 ст. 83 ФЗ об АО, т.е. в уставе может быть установлена величина с которой будет сравниваться количество незаинтересованных директоров для целей определения наличия компетенции у Совета, но решение при этом принимается от общего числа незаинтересованных директоров. Такой вывод следует из общего правила одобрения Сделки с заинтересованностью (см. Аргумент №1. Позитивистский).

Пример:

• Совет избран в количестве 5 членов;
• В уставе установлен кворум по данному вопросу – 3;
• 2 из 5 директоров незаинтересованы;
• 2 < 3, следовательно, у Совета отсутствует компетенция.

3. Пункт 3.2. ст. 83 ФЗ об АО посвящён как ПАО, так и НАО. Пункт предусматривает возможность ужесточить требования к решению Совета и директорам, принимающим решение, по вопросу об одобрении конкретных типов Сделок с заинтересованностью. В остальной части регулирование такое же, т.е. кворум, указанный в п.3.2. ст. 83 ФЗ АО – это не кворумом по п.2 ст. 68 ФЗ об АО, а элемент механизма перераспределения компетенции, как в п.2 ст. 83 ФЗ об АО.

В ФЗ об ООО отсутствует механизм перераспределения компетенции органов общества. Правило, сформулированное в абз. 3 п.4 ст. 45 ФЗ об ООО, посвящено порядку принятия решения Советом: решение принимается большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в её совершении. В ФЗ об АО аналогичное правило содержится в первом предложении пункта 2 и пункте 3 ст. 83 ФЗ об АО.

Проблема №2. Заинтересованность членов совета директоров в ООО

Другая проблема заключается в том, что ФЗ об ООО подробно не регулирует заинтересованность членов Совета. В ФЗ об ООО отсутствует правило минимального количества директоров, которые могут одобрить Сделку с заинтересованностью и правила перераспределения компетенции органов (абз. 3 п. 4 ст. 45 ФЗ об ООО).

Абз. 3 п. 4 ст. 45 ФЗ об ООО:

« (абз. 3) Решение о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров (если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом общества), не заинтересованных в ее совершении, …».

Однако из этого не следует, что Сделка с заинтересованностью может быть одобрена в ООО одним незаинтересованным директором, т.к. из буквально толкования нормы следует, что минимальное количество голосов для принятия решения – 2, т.к. «решение принимается большинством голосов директоров», а каждый директор обладает только 1 голосом. Следовательно, если в ООО образован Совет и сложилась ситуация, когда заинтересованы все члены Совета, кроме одного, то такая сделка не может быть одобрена Советом.

Следует обратить внимание, что невозможно применить по аналогии нормы ст. 83 ФЗ об АО о перераспределении компетенции органов, т.к. тем самым мы перераспределим компетенцию органов в нарушение положений ФЗ об ООО и устава общества. Выходом из сложившейся ситуации будет отражение правил ст. 83 ФЗ об АО в уставе ООО (п.9 ст. 45 ФЗ об ООО).

Заключение

Основываясь на вышесказанном:

1. Общие правила определения кворума Советов в ООО и АО не применяются, когда на их рассмотрение выносятся вопросы об одобрении Сделок с заинтересованностью, т.к. правила принятия решений по таким вопросам построены с применением одноуровневой модели принятия решения;

2. Кворум при одобрении Советом Сделки с заинтересованностью в АО используется как элемент механизма перераспределения компетенции органов;

3. В ФЗ об ООО отсутствует механизм перераспределения компетенции органов, когда незаинтересованных директоров становится меньше 2, однако его можно предусмотреть в уставе общества.

_______________

Список литературы:

[1] Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арбитражной практике // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. N 9. С. 142 - 200.

[2] Лаптев В.А. Корпоративное право: правовая организация корпоративных систем: монография. М.: Проспект, 2019. 384 с.