Дочернее общество, филиал, представительство, отделение: критерии выбора для иностранного инвестора

Каждый иностранный инвестор, входя на российский рынок, сталкивается с проблемой выбора той или иной формы организации хозяйственной деятельности.

Это может быть независимая компания с иностранным участием или обособленное подразделение зарубежной фирмы – представительство или филиал, а также отделение без образования юридического лица, которое создается в том случае, если иностранный предприниматель намерен пока ограничиться изучением перспектив деятельности в России. Выбирая организационно-правовую форму, важно оценить плюсы и минусы каждой из них по основным критериям: сроки деятельности структуры, расходы на ее создание, особенности уставных документов, внесение уставного капитала и др. – и выбрать наиболее соответствующую поставленным целям.

Иностранные инвесторы, заинтересованные в развитии своей деятельности на российском рынке, могут выбирать следующие формы присутствия:

• участие в уставных капиталах хозяйственных обществ, в том числе создание дочерних и зависимых организаций;

• создание филиалов иностранных компаний и вложение средств в основные фонды созданных филиалов;

• создание представительств и

• создание отделений иностранной компании.

Создавая российские юридические лица, иностранные инвесторы выбирают преимущественно формы хозяйственного общества: общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества, так как в соответствии с действующим гражданским законодательством их участники не отвечают по обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью организации, только в пределах стоимости принадлежащих им долей или акций (ст. 87, 96 Гражданского кодекса (ГК) Российской Федерации).

Хозяйственные общества независимо от факта участия в них иностранного инвестора или размера его доли, в настоящее время регистрируются в инспекциях Федеральной налоговой службы (ФНС) по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа создаваемого общества (ст. 51, п. 2 ст. 54 ГК Российской Федерации), указанного в уставе. Определив адрес места нахождения единоличного исполнительного органа общества (генерального директора, директора и т.п.), учредители регистрируют юридическое лицо в соответствующей инспекции ФНС. В столице все регистрационные действия осуществляет Межрайонная инспекция ФНС № 46 по г. Москве.

При регистрации хозяйственных обществ с иностранным участием инвестор-нерезидент может столкнуться с не установленной законодательными актами практикой.

Если единственным учредителем общества выступает иностранное юридическое лицо, бланки для регистрации данной организации, являющиеся обязательными документами для регистрации в Российской Федерации и подлежащие нотариальному заверению (п. 1.2. ст. 9 Федеральный закон от 08 августа 2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»), подписывает непосредственный директор иностранной организации. Когда документы заверяются подписью доверенного лица, налоговая инспекция отказывает в регистрации на основании непредставления соответствующего бланка.

На практике эту проблему устраняют путем введения второго участника в создаваемое хозяйственное общество (возможно даже с долей уставного капитала 0,01%); им может стать любое физическое лицо, которое осуществит все необходимые регистрационные процедуры.

С 1-го января 2006 г. документы на регистрацию принимаются только при личном присутствии заявителя, т.е. лица, подписавшего регистрационные бланки. В соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» документы могут быть направлены по почте, но их отправят респонденту по адресу места нахождения создаваемого хозяйственного общества, что увеличит срок регистрации на период прохождения почтовой корреспонденции.

Помимо регистрации в инспекции ФНС акционерному обществу также необходимо зарегистрировать первый выпуск акций в Федеральной службе по финансовым рынкам. Документы на регистрацию первого выпуска акций должны быть поданы в течение одного месяца с момента регистрации нового юридического лица с иностранными инвестициями. При этом уплачивается государственная пошлина, составляющая в совокупности 20 тыс. руб. (ст. 333.33 Налогового кодекса (НК) Российской Федерации).
В соответствии со ст. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации представительство – это обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.

Филиалом считается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

Представительство создается в случаях, когда иностранная компания впервые выходит на российский рынок или проводит маркетинговые исследования, а также для обеспечения доступности российских клиентов к головной организации, расположенной за рубежом. Филиал может в полной мере осуществлять коммерческую деятельность.

Филиалы и представительства иностранных юридических лиц подлежат аккредитации в соответствующих органах. Для представительств основным аккредитующим органом выступает Государственная регистрационная палата (ГРП) при Министерстве юстиции. Она же ведет сводный государственный реестр аккредитованных на территории Российской Федерации представительств иностранных компаний. Также можно пройти аккредитацию в Торгово-промышленной палате, однако позже необходимо будет обратиться в ГРП для внесения в соответствующий реестр.

По общему правилу филиалы аккредитуются только в ГРП. Но есть исключения для отдельных организаций, зависящие от специфики их деятельности. Филиалы банков аккредитуются при Центральном Банке Российской Федерации. О создании филиала или представительства иностранной некоммерческой неправительственной организации необходимо уведомлять Министерство юстиции, которое ведет Реестр филиалов и представительств международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций (ст. 13.2 Федерального закона от 12 января 1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»).

Такого понятия как «отделение юридического лица» Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает. В Налоговом кодексе РФ под отделением понимается широкий перечень структурных подразделений юридического лица: филиал, представительство, бюро, контора и пр.

Если иностранная организация не уверена, что выходит на российский рынок надолго, хочет только изучить возможность и перспективы работы, не готова нести расходы по аренде помещений и содержанию штата сотрудников, однако имеет желание получить некий правовой статус и уплачивать налоги, то она может встать на налоговый учет как организация-нерезидент, не создавая юридическое лицо, филиал или представительство. Если деятельность компании будет осуществляться более 30 дней в году, то она встает на налоговый учет в специализированной налоговой (в Москве – в МИ ФНС № 47). При этом иностранной организации присваиваются идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) и код причины постановки на учет (КПП), появляется обязанность сдавать налоговую отчетность.

Если же иностранная организация заинтересована только в открытии счета в российском банке, планирует осуществлять деятельность в РФ менее 30 дней в году (непрерывно или по совокупности), то она встает на учет в налоговой по месту нахождения соответствующего банка (в Москве – МИ ФНС № 50). Данной организации также присваиваются ИНН и КПП, но при этом организация не должна подавать налоговую отчетность.

Сроки деятельности созданных структур. Основные расходы

При выборе формы присутствия иностранного инвестора немаловажными факторами могут оказаться срок деятельности форм присутствия и расходы, возникающие при создании хозяйственного общества, филиала, представительства или отделения иностранной компании.

Хозяйственные общества создаются без ограничения срока, если иное не установлено их уставом (п. 3 ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 5 ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208–ФЗ «Об акционерных обществах»).

Филиалы аккредитуются на срок от одного года до пяти лет, представительства – от одного года до трех лет. По истечении срока компания-нерезидент имеет право продлить срок аккредитации.

При создании отделения иностранное юридическое лицо становится на учет в налоговом органе без ограничения срока деятельности.

Основные учредительные документы

Основной учредительный документ общества с ограниченной ответственностью (ООО) и акционерного общества (АО) - устав. Устав ООО должен содержать полное и сокращенное наименование общества; сведения о месте нахождения общества, сведения о составе и компетенции управляющих органов, вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников, о порядке принятия органами решений данные о размере уставного капитала, права и обязанности участников; информацию о порядке и последствиях выхода участника из общества, если право на выход предусмотрено уставом; сведения о порядке перехода доли или части доли в уставном капитале другому лицу и иные сведения (ст. 12 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

В уставе акционерного общества должны быть указаны полное и сокращенное фирменное наименование общества, место нахождения общества, его тип (открытое или закрытое), количество, номинальная стоимость, категории акций и тип привилегированных акций, размещаемых обществом; права акционеров, размер уставного капитала, структура и компетенция органов управления, порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, сведения о филиалах и представительствах и иные положения. Состав акционеров не указывается. При отчуждении акций достаточно будет записи о состоявшемся переходе праве собственности на акции в реестре акционеров, внесения изменений в устав акционерного общества не потребуется. Исключение: если акционерное общество состоит из одного акционера либо в результате каких-либо уступок акций в обществе остался один акционер, данные о нем должны, во-первых, быть опубликованы для всеобщего сведения, а во-вторых, содержаться в уставе, что потребует регистрации его новой редакции.

При организации ООО учредители заключают между собой договор об учреждении, а при организации АО - договор о его создании, которые не являются учредительными документами. Первый определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества. Учредители акционерного общества, заключающие между собой договор о создании, определяют в нем порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала общества, категории выпускаемых акций и порядок их размещения.

При смене участников/акционеров договор об учреждении/создании не перезаключается. Сведения о смене участников вносятся в список участников, который общество должно вести с 1 июля 2009 г. Изменения состава акционеров отражаются в реестре акционеров.

Основным документом как филиала, так и представительства, является Положение о филиале (представительстве), где прописываются основные вопросы деятельности данного структурного подразделения. Основным документом филиала и представительства также является доверенность на директора филиала либо главу представительства.

Основной документ отделения иностранной компании - это решение о его создании, принятое головной организацией.

Уставный капитал и иные финансовые вложения

Помимо расходов на создание соответствующей формы присутствия иностранный инвестор также должен учитывать расходы на оплату уставного капитала или на иные финансовые вложения в создаваемые им структурные подразделения компании.

Российским законодательством предусмотрены определенные ограничения участия иностранного инвестора в уставных капиталах российских организаций. Подобные изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены только федеральными законами и только в мере, необходимой для защиты основ конституционного строя.

В соответствии с п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса разрешено создавать авиационные предприятия с участием иностранного инвестора, размер участия которого не превышает 49%.

Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (ст. 6) также предусматривает определенные ограничения для иностранных инвесторов. Но они возникают на этапе лицензирования. Организация, в уставном капитале которой доля иностранного инвестора превышает 49%, имеет право получить лицензию только в том случае, если не исчерпана квота на участие иностранного инвестора. Данная квота устанавливается ежегодно и зависит от суммарного капитала иностранных инвесторов в уставных капиталах страховых организаций по отношению к совокупному уставному капиталу страховых организаций.

В соответствии со ст. 19.1 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-I «О средствах массовой информации» организация, в которой доля иностранного инвестора превышает 50%, не может выступать учредителем теле- и видео- программ, а также учреждать лица, которые будут осуществлять телевещание на территории более чем половины субъектов Российской Федерации.

Статья 3 Федерального закона от 24.07.2002 г. N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» устанавливает, что юридические лица, в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 50%, могут владеть землями сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Ст.4. Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» предусматривает условия совершения сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем изложены в ст. 5 данного закона, а в ст. 6 перечислены виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Уставный капитал может быть оплачен деньгами, ценными бумагами (как внутренними, так и внешними), другими вещами, т.е. любым движимым и недвижимым имуществом, не изъятым из оборота и не ограниченным в обороте компании.

Имущественные или иные права, имеющие денежную оценку, также могут бы вкладом в уставный капитал. Действующим российским законодательством не допускается внесение права постоянного, бессрочного пользования земельными участками в уставные капиталы коммерческих организаций.

Иностранная компания может перечислить деньги в оплату своей доли в уставном капитале только в безналичном порядке. Данное перечисление осуществляется на накопительный (временный расчетный) счет, открываемый учреждаемому обществу, в рублях. Если у инвестора нет возможности сделать рублевый перевод, ему придется открыть валютный счет в российском банке. Счета в рублях и валюте юридическим лицам на территории РФ открываются только при условии представлении свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. При предъявлении данного свидетельства в банке, иностранной организации открывается счет, на который переводится валюта. Там же открывается рублевый счет, на который конвертируются денежные средства. С этого рублевого счета деньги переводятся на накопительный счет создаваемого общества.

Если иностранный инвестор оплачивает уставный капитал каким-либо имуществом, он должен ввезти это имущество на территорию Российской Федерации. При ввозе в соответствии со ст.160 Налогового кодекса возникает ввозной НДС. От него освобождается технологическое оборудование, комплектующие и запасные части к нему, аналоги которого не производятся в России и которое ввозится на территорию РФ в качестве вклада в уставный капитал. Перечень данного имущества утвержден приказом ГТК России от 07.02.2001 № 131 «Об утверждении Инструкции о порядке применения таможенными органами Российской Федерации налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых на территорию Российской Федерации».

Также при ввозе имущества на территорию РФ возникает необходимость оплаты таможенной пошлины. Полное освобождение от ввозных пошлин возможно, если:

• данный товар не является подакцизным;

• относится к основным производственным фондам (Постановление Правительства РФ от 01.01.02 г. №1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы»);

• ввозится в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного капитала (Постановление Правительства РФ от 23.07.1996 № 883 «О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями»).

Оплата уставного капитала акционерного общество во многом совпадает с процедурой оплаты уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, но есть и отличия.

Оплата уставного капитала акционерного общества происходит путем покупки акций, которые являются внутренними ценными бумагами. Законодательство допускает оплату акций, приобретаемых при учреждении акционерного общества после его государственной регистрации. При создании данной структуры можно избежать этапа постановки иностранной организации – учредителя на налоговый учет в целях перевода денег в оплату уставного капитала. Денежные средства возможно перевести на валютный счет уже созданного акционерного общества.

При оплате уставного капитала акционерного общества иным имуществом обязательно привлечение независимого оценщика. Участники создаваемого общества утверждают его денежную оценку. По соглашению между участниками она может быть меньше, чем оценка, установленная оценщиком, но не может быть выше.

Контроль над инвестициями и руководство акционерным обществом

Возможность отчуждения акций (долей) существует только для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Отчуждение долей в обществе с ограниченной ответственностью возможно только после полной оплаты уставного капитала. Акции могут отчуждаться после полной оплаты и регистрации отчета по итогам выпуска.

При создании какой-либо организации или структурного подразделения крайне важен контроль над своими инвестициями. Текущее руководство в обществе с ограниченной ответственностью осуществляется единоличным исполнительным органом. Законодательство не устанавливает каких-либо ограничений по наименованию исполнительного органа. Также наряду с единоличным допускается создание коллегиального исполнительного органа. Компетенция каждого должна быть разграничена. Минимальный предел компетенции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества установлен соответствующими законами. Высшим органом управления ООО является общее собрание участников, компетенция которого уставлена в Федеральном законе от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Текущее руководство в акционерном обществе осуществляется единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором). Также допустимо создание коллегиального исполнительного органа (правления, дирекция). Высшим органом управления акционерного общества является общее собрание акционеров. Высшим органом управления в филиале, представительстве и отделении является сама головная организация и ее органы управления. Они принимают все основные решения. Директор филиала либо глава представительства действуют по доверенности. Круг полномочий, который осуществляет глава представительства либо директор филиала, нигде законодательно не установлен. Поэтому вопрос широты их полномочий головная организация решает самостоятельно и отражает в доверенности.

Возможность выхода участников предусмотрена только для ООО, если это отражено в уставе. Выход единственного участника общества из ООО не допускается. Участнику, желающему выйти из состава участников ООО достаточно подать заявление о выходе, и у ООО возникнет обязанность выплатить действительную стоимость его доли. В акционерном обществе, филиале, представительстве, такой выход законодательством не предусмотрен.

Ответственность иностранного инвестора зависит от формы его присутствия. Иностранная компания несет непосредственную имущественную ответственность по всем обязательствам своего филиала, представительства или отделения. Участники, акционеры хозяйственных обществ не отвечают по обязательствам обществ своим имуществом. В отличие от филиала и представительства, они несут риск убытков только в пределах оплаченных ими акций или долей. Возможно возложение на них субсидиарной ответственности, но лишь в случаях, установленных законом.