Как защитить свою компанию от попадания в реестр недобросовестных поставщиков

Привет, Регфорум!

Сегодня в своей закупочной документации большинство заказчиков для ограничения участия компаний в закупках устанавливают требования: потенциальный участник закупки должен отсутствовать в реестре недобросовестных поставщиков (РНП). По этой причине, для хозяйствующих субъектов попадание в реестр является серьёзным риском при работе с государственными или муниципальными заказчиками.

Кроме того, сведения из РНП нередко используют контрагенты хозяйствующих субъектов при оценке деловой репутации. Обнаружение вашей компании в таком реестре однозначно снизит мотивацию сотрудничать с ней и приведет к отказу заключать с вами договор без обоснования причин.

В связи с этими обстоятельствами негативные последствия от попадания компании в реестр в реальности, на мой взгляд, более суровы, чем те последствия, которые указаны в Законе о контрактной системе.

Многие участники государственных закупок сегодня убеждены, что формально допущенные ими нарушения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе, 44-ФЗ) и Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — 223-ФЗ) и опубликованный заказчиком протокол признания победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта, являются безусловными основаниями для включения сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако, большинство участников торгов вводят себя в заблуждение. И я сейчас постараюсь распутать эту паутину заблуждений, которая связывает деловую активность участников госзакупок по рукам и ногам и наполняет их страхом перед Всесильным Заказчиком, который может внести их в реестр.

В соответствие с пунктом 4 Приказа от 27.08.2007 г. N 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков и пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013  N 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее – Приказ N 267), на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, действия по включению и исключению сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведению проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного и муниципального контракта, осуществлению внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках возложены на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов. Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, при проведении проверок по факту уклонения от заключения государственного или муниципального контракта должна сама осуществлять внеплановые проверки соблюдения законодательства о контрактной системе.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об организации в РНП антимонопольный орган должен проводить внеплановую проверку всего размещаемого заказа и анализ всех установленных нарушений законодательства о размещении заказов (допущенных всеми участниками проводимых торгов, в том числе и со стороны Заказчика и третьих лиц).

Более того, антимонопольный орган для соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь формальной констатацией нарушения требований закона и ненадлежащего исполнения участником торгов тех или иных нормативных требований. ФАС должен выяснить и оценить все обстоятельства Вашего дела в совокупности и взаимосвязи.

Следовательно, признание участника торгов уклонившимся от заключения контракта и включение сведений о нем в РНП возможно ТОЛЬКО за недобросовестное поведение участника, которое выражается в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о контрактной системе.

Включение в реестр может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, которую предусматривает РНП и Закон о контрактной системе, а также ответственность участника закупки должна быть соразмерной характеру допущенного нарушения.

Аналогичная позиция подтверждается Определением ВАС РФ N ВАС-8371/13, Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.01.2016 года по делу N А69-1326/2015, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.11.2015 года N Ф04-25804/2015 по делу N А27-20894/2015, Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 года N 07АП-1436/2015 по делу N А27-5005/2015 и т. п.

Анализ сложившейся антимонопольной и судебной практики, четко указывает на то, что у нас в стране по отношению к участникам закупки сложился жесткий подход по рассмотрению их добросовестности при участии в торгах и в процессе заключения контракта. К сожалению, принцип презумпции невиновности неохотно применяется государственными контролирующими органами и участник закупок вынужден максимально грамотно, с правовой точки зрения, обосновать свою невиновность и добросовестность.

Поэтому, хочу обратить особое внимание, участников закупок на аспекты, которые антимонопольные органы и суды рассматривают в качестве законных и достаточных оснований для отказа о включении сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков.

Первое. Попытка побуждения заказчика к заключению контракта вне рамок функционала электронной площадки, путем предоставления государственному заказчику подписанных со своей стороны экземпляров контракта на бумажном носителе (Постановление АС ВВО от 16.02.2015 по делу N А79-4223/2014, решение ФАС России от 16 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0373100065016000101,  решение УФАС по Ростовской области от 01 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0358100010016000110).

Второе. Оперативные действия победителя торгов (сразу после опубликования протокола рассмотрения заявок и определения победителя торгов), несмотря на отказ первого банка в выдаче банковской гарантии, по обращению в иной банк, в котором впоследствии и была получена банковская гарантия (Постановление АС ВСО от 15.07.2015 по делу N А19-14294/2014).

Третье. Предоставление обеспечения исполнения контракта в меньшем размере в результате технической (арифметической) ошибки, о которой стало известно позже сроков подписания контракта, хотя формально и подпадает под уклонение от заключения контракта, но не является достаточным основанием для включения сведений об обществе в РНП (Постановление 3 ААС от 15.05.2015 по делу N А33-26219/2014).

Четвертое. Отказ участника, занявшего второе место, от заключения контракта не является признаком недобросовестности и не рассматривается в качестве основания для внесения сведений о нем в РНП (Постановления АС ЗСО от 03.12.2015 по делу N А75-2002/2015, ФАС МО от 20.05.2013 по делу N А40-125599/12-139-1203).

Пятое. Отсутствие у победителя торгов технической возможности подписать контракт, в связи с перебоем электропитания, в случае если представлены и иные обоснования добросовестности участника торгов в рамках участия в иных торгах, например наличие у участника торгов, заключенных и исполненных, без замечаний со стороны заказчиком, контрактов (Постановление АС ДО от 18.12.2015 по делу N А16-374/2015, решение УФАС по Ростовской области от 01 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0358100010016000110).

Вместе с тем, данное решение является исключением из общего правила, так как обычно поломка компьютера в последний день подписания контракта рассматривается судами как факт того, что участник закупки проявил беспечность, недобросовестное отношение к предстоящему заключению контракта (Постановление АС ВСО от 14.07.2015 по делу N А19-16797/2014).

Шестое. Предоставление победителем торгов подтверждения факта невозможности внесения суммы обеспечения через кассу банка, а также представление доказательств отсутствия технической возможности внесения обеспечение исполнения контракта иным способом (Постановление АС ЗСО от 26.01.2016 по делу N А70-5968/2015).

Седьмое. Неисполнение обществом обязанности по подписанию контракта вследствие прекращения доступа к денежным средствам на единственном расчетном счете в связи с отзывом у банка лицензии на осуществление банковских операций, а также параллельные действия, направленные на получение банковской гарантии в иной кредитной организации, говорит о необоснованности включения общества в реестр недобросовестных поставщиков (Постановление АС УО от 27.11.2015 по делу N А76-63/2015).

Восьмое. Направление исполнителем контракта в адрес банка претензии с просьбой разъяснить причины изготовления банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и получение в ответ от банка дополнительное соглашение N 1 к договору о предоставлении банковской гарантии, с дополнением банковской гарантии необходимыми пунктами (т.е. совершение действий по переоформлению банковской гарантии) (Постановления АС ДО от 18.06.2015 по делу N А24-4548/2014, АС ЗСО от 24.12.2015 по делу N А45-10215/2015).

Девятое. Отказ банка, предварительно одобрившего выдачу банковской гарантии, а потом отказавшегося от ее выдачи без объяснения конкретных причин с последующим обращением победителя торгов к иным лицам за содействием в получении банковской гарантии (Постановление АС СЗО от 07.12.2015 по делу N А66-19104/2014).

При этом приобретение недействительной банковской гарантии через посреднические организации при невступлении в непосредственные отношения с банком оценивается как недобросовестное поведение участника, поскольку последний обязан предпринять меры для проверки достоверности представленной банковской гарантии (Постановления АС ЗСО от 10.11.2015 по делу N А75-13675/2014, 9 ААС от 09.10.2015 по делу N А40-94193/15).

Десятое. Наличие совокупности «смягчающих» обстоятельств, подтверждающих добросовестность участника закупки на рынке государственных закупок, таких как наличие добросовестного исполнения контрактов в прошлом, оплата обеспечения исполнения контракта, активная позиция победителя при общении с заказчиком по вопросу исполнения заключаемого контракта, заблаговременная закупка товара, являющегося предметом торгов (Постановление АС ДВО от 20 марта 2014 года по делу А51-15061/2013, Постановление ФАС ПО от 2 июля 2014 года по делу N А55-22501/2013; Постановление АС УО от 12 декабря 2014 года N А71-3054/2014, решение ФАС России от 16 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0373100065016000101, решение УФАС по Ростовской области от 01 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 035810001001600011).

С моей точки зрения, участникам закупок необходимо обратить внимание на те аргументы, которые не находят поддержки со стороны суда и антимонопольных органов не смотря на попытку обосновать отсутствие факта недобросовестности при заключении контракта.

А именно: нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, неподтвержденного документально отсутствия технической возможности подписать контракт (Постановление 8 ААС от 27.02.2015 по делу N А75-8985/2014, Постановление АС МО от 28 ноября 2014 года по делу N А40-9713/2014, Постановление АС СКО от 28 января 2015 года по делу А53-17749/2014.

В завершении хочется отметить, что в большинстве случаев, в руках самих участников закупки находятся необходимые меры и действия, которые исключат риск попадания компании в РНП, а оперативные и грамотные правовые действия, всегда спасут вашу компанию, ее репутацию и репутацию ее учредителей от включения в «черный» список поставщиков.