Дробление бизнеса: пути снижения налоговых рисков

Здравствуйте! Тема дробления бизнеса и получение необоснованной налоговой выгоды, как никогда сегодня актуальна. Вызывать на комиссии в ИФНС стали чаще, судебная практика не в пользу налогоплательщиков. Кроме того, налоговики проводят разъяснительные беседы с собственниками бизнесов, предлагают объединить бизнес в одну большую компанию. По мнению проверяющих, ничем, кроме как получить налоговую выгоду, дробление бизнеса не обосновано. Что с этим делать? Попытаемся понять сложившуюся ситуацию и дать некоторые рекомендации, как надо или не надо осуществлять свою деятельность.

Как известно, цели дробления бизнеса для налоговиков и для налогоплательщиков отличаются друг от друга. Возможно, именно поэтому сегодня мы наблюдаем такое обилие судебных разбирательств по данному поводу.

Для налоговиков, дробление бизнеса, — это всегда уход от налогов. Наличие дополнительных и (или) иных преимуществ налоговики не видят, или не хотят видеть.

Для налогоплательщика дробление бизнеса необходимо по многим причинам:

1. В связи с оптимизацией налогообложения (мы говорим только о законной оптимизации). Меньше налогов — больше прибыль. Как известно, уставная цель любого коммерческого предприятия — это получение прибыли. Но НК РФ в ст. 54.1 прямо говорит, что неуплата налогов не должна быть единственной целью сделки. Должна быть еще и деловая цель.
2. В связи с наличием факторов и барьеров рыночной среды, которые могут диктовать определенные условия поведения. Иногда бизнес просто жизненно необходимо осуществлять через небольшие локальные компании, которые более мобильны, управляемы, что является конкурентным преимуществом на рынке. Например, от этого может зависеть скорость обработки заказа, скорость доставки и т.д.
3. Оптимизация бизнес-процессов также важна и для внутренней среды компаний. Повышение управляемости бизнеса позволяет снизить себестоимость, и улучшить финансовый результат деятельности.

Итак, с чем же связан возросший в настоящее время интерес к теме дробления бизнеса? Появилось Определение Конституционного суда РФ от 04.07.2017г. №1440-О. Налогоплательщика обвинили в получении налоговой выгоды выразившейся в «уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход за счет использовании налогоплательщиками, входящими с ними в группу специальных налоговых режимов». Конституционный суд поддержал налоговый орган, посчитав вину налогоплательщика установленной.

Ободрившись победой в Конституционном суде, ФНС выпустила письмо № СА-4-7/15895 от 11.08.17. Хочется поблагодарить налоговую службу за данный документ. Данное письмо представляет собой обобщение судебной практики и субъективного мнения ФНС. Его можно считать официальным разъяснением того, как не надо дробить бизнес. В письме прекрасно изложена логика, как выявлять   искусственно созданное дробление бизнеса. Налогоплательщик должен знать и понимать эту логику. Хочешь выжить — надо понимать!

Пока не очень понятно, как налоговики будут применять Определение Конституционного суда, будет ли его массовое применение или нет. Очень хочется верить, что новая статья в НК РФ 54.1, вступившая в силу с 19 августа 2017 года, как — то оградит налогоплательщиков от субъективных оценок налоговых органов и судов.

Статья 54.1 НК РФ предусматривает некоторые позитивные моменты для налогоплательщиков:

Налоговым органам приписано отказаться от формального признания налоговой выгоды.

Теперь главное —  это одновременное присутствие следующих факторов:

1. Реальность совершаемых сделок (п.1 ст. 54.1 НК РФ).
2. Снижение налоговой нагрузки не должно быть единственной целью совершаемых операций. Помимо этого должна присутствовать предпринимательская цель (пп.1 п.2 ст. 54.1 НК РФ).
3. Обязательство исполнено стороной по договору и (или) 3-ми лицами, которым обязательство передано по закону, либо по договору (пп.2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Также, согласно п. 3 ст. 54.1 НК РФ налогоплательщик не несет ответственности за:

1. Подписание документов неуполномоченным лицом контрагента.

Налогоплательщик может уменьшить налоговую базу на расходы по первичным документам, подписанным неуполномоченным лицом. Он не несет ответственность за то, что не проверил полномочие лица, подписывающего документы. Главное, чтобы, обязательство реально выполнено стороной по договору или 3-ми лицами по договору. Стороной по договору является компания контрагента, а не лицо подписывающее акты и товарные накладные. Конечно, в интересах налогоплательщика проверить полномочия ответственного лица. Но делать это нужно исходя из принципа должной осмотрительности и соображений экономической безопасности.

2. Нарушение контрагентом законодательства о налогах и сборах. Налогоплательщик не может нести ответственность за выбор контрагента, который не заплатил налог, не сдал декларации и т.д.

3. За не использование иных законных возможностей для получения того же экономического результата от сделки.

Инспектор теперь не вправе сказать, что вы могли пойти другим путем и добиться того же результата.

Если Вы хотите спросить о том, какое отношение ст. 54.1 имеет к теме дробления бизнеса, ведь в ней речь идет о сделках, то ответ будет такой — самое прямое и непосредственное отношение имеет данная статья к заявленной теме. Компании, возникшие в результате дробления бизнеса, совершают реальные сделки, у них, помимо цели экономии на налогах, есть и предпринимательская цель (они готовы это обосновать), обязательства выполняются сторонами по договору. Сделки соответствуют всем критериям.  Выполнены прямые нормы закона. Значит дробление оправдывает себя и налоговая не должна приписывать незаконное получение налоговой выгоды. Все законно, но…

Возможно, все же, когда – нибудь мы придем к работе именно в таком правовом поле в вопросах дробления бизнеса и получения необоснованной налоговой выгоды. Не будет никакого субъективизма основанного на личностных восприятиях и оценочных суждениях, которые являются лишь косвенными доказательствами.  На текущий момент говорить об этом рано. Судебная практика по ст. 54.1 НК РФ только начинает складываться. В Постановлении Тринадцатого ААС от 13.09.2017 г. по делу № А56-28927/2016 ст. 54.1 была успешно применена в пользу налогоплательщика, несмотря на то, что ситуация была плачевной. Контрагент налогоплательщика обладал практически всеми имеющимися признаками фирмы однодневки, но была реальность сделки. И это было доказано.

Сегодня, налогоплательщикам необходимо прислушиваться к текущей ситуации в стране, а также к здравому смыслу. Текущая ситуация такова, что бизнесмены должны учитывать уже сложившуюся судебную практику и разъяснения фискальных органов. Здравый смысл нам подсказывает, что не надо лезть на рожон, к дроблению бизнеса надо относиться  с большой долей ответственности. Попытайтесь осознать свой бизнес «глазами проверяющих». Посмотрите на него со стороны. С чего начать, как проверить и обезопасить себя? Попытаемся ответить на этот вопрос.

Смотрим на дробление бизнеса глазами проверяющих

Учитывая все вышесказанное, мы можем судить о некоторых критериях «маркерах», позволяющих фискальным органам и судам признавать бизнес недобросовестным. Заранее оговорюсь, «маркеров» намного больше, чем описано ниже. Их наличие, во многом, зависит от специфики бизнеса. В связи с этим мы разработали методику выявления риска признания необоснованной налоговой выгоды в связи с дроблением бизнеса. Приведем основные «маркеры», которые могут быть практически у каждого бизнеса и дадим некоторые советы, которые вам, возможно, пригодятся.

Проверьте свой бизнес на наличие признаков намеренного дробления!

Постарайтесь быть честным с самим собой и ответить на приведенные ниже вопросы. Наличие описанных в них признаков (маркеров), покажет привлекательность вашего бизнеса для налоговиков с точки зрения их субъективной оценки наличия необоснованной налоговой выгоды полученной в результате дробления единого бизнеса.

1. Есть ли прямая или косвенная аффилированность компаний друг от друга: наличие общих учредителей, генеральных директоров, родственников в цепочке компаний бизнеса?
2. Насколько разные сферы деятельности у компаний?
3. Используются ли одинаковые юридические адреса?
4. Используются ли одинаковые фактические адреса?
5. Используются ли одинаковые складские помещения?
6. Есть ли подконтрольность в принятии управленческих решений
7. Используются ли одинаковые номера телефонов?
8. Используются ли одинаковые IP адреса?
9. Есть ли имущество в виде основных средств, материалов или товаров в каждой из компаний проверяемой цепочки?
10. Используют-ли компании один и тот же сайт для осуществления своей деятельности?
11. Используют – ли компании одну и ту же рекламу, вывески, баннеры для осуществления своей деятельности?
12. Отличаются ли концепции рекламы в компаниях?
13. Используют ли компании одни и те же банки для открытия расчетных счетов?
14. Самостоятельно ли каждое звено бизнеса платит за коммунальные услуги, аренду, телефонию, охрану, интернет, почтовые расходы, зарплату сотрудников, или за него это делают другие?
15. Все ли компании в цепочке самостоятельно обеспечивают себя сырьем, товаром?
16. Есть ли в компаниях сотрудники, которые числятся в нескольких компаниях проверяемой цепочки одновременно?
17. Есть ли в компании сотрудники, которые числятся в одной организации и/или выполняют функции в других подконтрольных организациях?
18. Есть ли централизованная собственная бухгалтерия, числящаяся за одной из компаний, ведущая учет и оказывающая услуги всем или нескольким компаниям в цепочке бизнеса?
19. На сколько разный ассортимент товара?
20. Присутствует ли дробление единых непрерывных процессов между несколькими юр. лицами, применяющими разные системы налогообложения?
21. Присутствуют ли в цепочке бизнеса, компании с убытками?
22. Оцените ваш бизнес на предмет включения в цепочку лиц (компании и ИП), чья деятельность носит формальный характер
23. Физические показатели применения спецрежимов близки к максимальной отметке?
24. Есть ли в цепочке бизнеса лица, которые осуществляют деятельность только с лицами, относящимся к вашей внутренне цепочке? (других контрагентов нет)
25. Есть ли совпадения по основным поставщикам? Насколько совпадает в процентном выражении?
26. Есть ли совпадения по основным покупателям? Насколько совпадает в процентном выражении?

Отвечая себе на данные вопросы, Вы, возможно, осознаете всю глубину претензий предъявляемых налоговыми органами бизнесменам. Вот некоторые рекомендации для вас:

Какие рекомендации можно дать бизнесу?

1. Заранее готовьте доводы, обосновывающие ваши позиции дробления бизнеса.

Подумайте очень хорошо, прежде чем что-то сделать. Грамотное налоговое планирование на начальной стадии избавит от многих проблем в дальнейшей деятельности. Не нужно пытаться обосновать все только после того, как Вам уже предъявили претензии. Вы не успеете собрать доказательную базу, а времени на исправление ошибок может не остаться.

2. Не надо вуалировать взаимозависимость уже имеющихся компаний. Учитывая все риски подходите к открытию новых компаний.

Какие-либо перетасовки в учредителях уже имеющихся фирм создадут еще больше проблем, так как вызовут вопросы и пристальное внимание со стороны налоговиков.

Данная позиция подкрепляется следующим:

Во-первых, в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 г. сама по себе взаимозависимость не может являться основанием для доначислений.

Во-вторых, проверяющим нужно постараться, чтобы доказать, как тесные связи повлияли на результаты сделок (п. 1 ст. 20 НК РФ). Взаимозависимость без наличия других солидных аргументов – не предлог для недоимок, пеней и штрафов. Семейный бизнес в нашей стране не запрещен на законодательном уровне.

В третьих, в Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 19.07.2017 г. по делу № А03-16177/2015 налоговики пытались, в том числе, доказать «схему дробления бизнеса» семейными отношениями руководителей организаций. Но безрезультатно… Суд указал:

«Гражданское законодательство не ограничивает учредителей в количестве созданных ими обществ и не обязывает созданные такими учредителями общества осуществлять разные виды деятельности. Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан за создание юридических лиц, решения учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не может являться нарушением закона».

3. Необходимо иметь предпринимательскую цель для дробления бизнеса.

Попытайтесь обосновать ваши действия наличием рыночной стратегией, конкуренцией, ценообразованием и т.д. Кстати, суды принимают к рассмотрению «План развития бизнеса», основанный на применении рыночной стратегии. Есть судебное решение, в котором налогоплательщик воспользовался данным доводом и обосновал свои позиции дробления бизнеса. Суд его поддержал. Вот этот документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 04.02.2015 г. по делу № А26-1734/2014.

4. Обязательно соответствуйте критериям самостоятельности и добросовестности.

Отсутствие самостоятельности – главная придирка налоговиков, наряду с взаимозависимостью. Каждая компания должна быть уникальна, и быть не такая, как все.

Что необходимо делать, чтобы быть самостоятельными?

1. Нужен разный штат сотрудников.

Не надо никаких совместительств, переводов, массовых увольнений в одной компании и трудоустройств в другую. Персонал не должен выполнять функции в других организациях. И уж, ни в коем случае, не должен быть один бухгалтер, или общая бухгалтерия. Бухгалтер всегда на виду у налоговиков. Очень привлекает внимание проверяющих ситуация, когда одни и те же люди представляют интересы разных компаний на проверках. И это, даже, несмотря на то, что числиться все эти люди могут в штате других компаний.

2. Следите, чтобы бухгалтерские, кадровые и другие документы хранились в помещениях именно тех юр. лиц, к которым они относятся.

3. Предпочтительны разные сферы деятельности.

4. Располагайте компании на разных юридических и фактических адресах; также желательны разные склады, номера телефонов, IP-адреса, сайты.

5. В каждой компании обязательно должно быть наличие имущества (основные средства, товары, материалы)

6. Желательно иметь отдельные расчетные счета открытые в разных банках;

7. Каждая компания должна самостоятельно платить за электроэнергию, аренду, охрану, телефонию, интернет, почтовые расходы, вывоз мусора, зарплату;

8. Проверьте ваше ценообразование по внутренним операциям.

Цена должна соответствовать требованиям норм налогового законодательства (ст. 40 НК РФ). Внутренние цены не должны отклоняться от среднерыночных более чем на 20 процентов. Это означает, что отклонение от среднерыночных цен в от пределов данного диапазона вызовет интерес и внимание налоговых органов.

9. Не должно быть каких-либо безвозмездных поступлений от собственников или аффилированных компаний.

Например, можно использовать процентные договора займов, если ситуация это позволяет.

10. Каждая компания должна сама себя обеспечивать необходимыми товарно-материальными ценностями;

11. Во время рекламной компании никогда не указывайте на интерне-ресурсах, баннерах, вывесках на зданиях общих телефонных номеров и электронных почт.

Зарегистрируйте каждому сотруднику, ведущему переписки с клиентами, поставщиками разные электронные почты. Один адрес электронной почты – на одну компанию. Следите за тем, чтобы по интересам каждой компании сотрудники пользовались почтой, относящейся именно к этой компании.

Сотрудники должны звонить клиентам, поставщикам, в налоговую инспекцию и т.д. по телефонным номерам компании, от имени которой совершается звонок.

12. Необходимо самостоятельно принимать финансовые и управленческие решения. Избегать подконтрольности.

Для этого необходимы, как минимум, разные ЕИО в компаниях бизнеса.

Вывод:

Приведенные выше рекомендации носят рекомендательный характер. Понятно, что каждый бизнес уникален по своей сути. Иногда, решения, подходящие многим налогоплательщикам, некоторым не подходят. В таком случае, необходимо учесть все нюансы и попробовать придумать что-то, подходящее именно под вашу ситуацию. Но, основные принципы должны быть обязательно соблюдены.

Тенденции и логика судов и ФНС ясна и не является тайной. Бизнесу остается надеяться и ждать, как сложится практика по ст. 54.1 НК РФ. Было бы замечательно, если бы она сложилась в пользу налогоплательщиков, и мы бы избавились от такого явления, как субъективизм в оценке признания необоснованной налоговой выгоды. А на сегодняшний день судебная практика по налоговым спорам складывается в пользу налоговых органов в соотношении, примерно, 80 к 20.

Несмотря на все трудности не стоит полностью отказываться от  такого явления, как дробление бизнеса. Если оно экономически оправдано и компании соответствуют всем критериям самостоятельности, то делайте это и готовьтесь отстаивать вашу позицию.