Как доказать отрицательный факт и что потом с этим делать

Здравствуй, Регфорум!

Человек не может жить без недостижимой мечты. Математики мечтают доказать теорему Ферма, физики найти антивещество, механики создать вечный двигатель, алхимики увлеченно ищут философский камень. Юристы тоже не стоят в стороне. «Священным граалем» правоведов, является способ доказать отрицательный факт.

Немного истории

История этих поисков уходит в далекие времена. В свое время римляне решили – «отрицательный факт не доказывается» и вывели соответствующую латинскую формулу (Nullius nulla sunt praedicata (лат.) – нет никаких признаков у того, что не существует). (Словарь латинских крылатых слов и выражений / Сост. В. Левинский, И. Смирнов. М., 2003. С. 145.)

С падением Рима проблема окончательно потеряла актуальность. Менее продвинутые, но более воинственные народы в Средние века, доказывали отрицательные факты посредством судебных поединков. Эпоха Просвещения смягчила нравы, могучие средневековые поединщики выродились в худосочных интеллектуалов, которые пересмотрели взгляды римлян на возможность доказывания отрицательных фактов.

Французский юрист Бонье обосновал возможность доказывания отрицательных фактов без использования «Божьего суда», отметив, что «такие факты не могут быть доказываемы не в силу своего отрицательного характера, а потому, что они утверждаются сторонами как факты неопределенные». (Отрицательные факты в гражданских делах (Зайцев И., Фокина М.) («Российская юстиция», № 3, 2000)).

Отечественная процессуальная наука долгое время исходила из римского понимания отрицательных фактов, не уделяя большого внимания этому фантому. Серьезных исследований такого логического оксюминора как «отрицательный факт» нет и поныне.

В своей статье «Доказывание отрицательных фактов в гражданском и арбитражном процессах» Шитиков Д.А., назвал отрицательные факты «темной областью» отечественного гражданского и арбитражно-процессуального законодательства. (Шитиков Д.А. «Арбитражный и гражданский процесс», 2013, № 7) Более верного определения нашему фантому подобрать нельзя. 

Понимание природы феномена «отрицательного факта», носит скорее прикладной, чем научный характер. В связи с этим понимание способов «искать черную кошку в черной комнате», более актуально для практикующих юристов.

Мэтр Бонье оказал нам грандиозную услугу, сместив понятие «отрицательного факта» из области «несуществования» в область «неопределенности». Если твердо понимать, что отрицательный факт это некое абсолютное «ничто», то никакие средства доказывания не могут быть применены, ибо невозможно услышать «хлопок одной ладони». Однако понимание «отрицательного» факта, как «неопределенного» обстоятельства, дает возможность его доказывания через придание обстоятельству определенности, то есть предоставление доказательств «от обратного», «от противного». Классическим примером доказывания неопределенных обстоятельств является алиби.

Что сейчас понимается под этим термином

Прежде чем начать более детальное рассмотрение применяемых техник доказывания отрицательных фактов и разбор судебной практики, постараемся определиться в понятии, что есть такое «отрицательный факт».

Более близкая нам концепция судебных доказательств, определяет их сущность единством их содержания и процессуальной формы. При этом структуру судебных доказательств образуют взаимосвязанные элементы: сведения о фактах (содержание доказательства) и средство доказывания (его процессуальная форма) («Гражданский процесс: Учебник» 5-е издание, переработанное и дополненное, под ред. М.К. Треушникова. «Статут», 2014)).

В терминологии гражданского процесса термины «факты» и «обстоятельства», если не равнозначны, то тождественны.

И постольку, поскольку факты (обстоятельства), устанавливаемые в гражданском процессе должны отражать реальную действительность, то «по отношению к реальной действительности доказываемые факты подразделяются на положительные и отрицательные» («Отрицательные факты в гражданских делах» Зайцев И., Фокина М. «Российская юстиция», № 3, 2000).

Следуя заветам мэтра Бонье, к разновидностям отрицательных фактов следует добавить «неопределенные факты» или «неопределенные обстоятельства». Если с точки зрения логики – отрицательные факты это абсолютное «ничто» (полное отсутствие события или действия), то неопределенные обстоятельства это скорее доказываемая стороной «имитация действия», попытка наполнения некой юридической формы фактическим содержанием. Грань водораздела между строго отрицательными фактами и их подвидом — неопределенными обстоятельствами — крайне тонка. В чем разница? Вы никогда не докажете отрицательный факт, но у вас есть шанс добавить определенности в неопределенные обстоятельства, тем самым доказав, что оспариваемое событие не происходило в действительности или оспариваемое действие не могло быть совершено. Чтобы не путаться мы возьмем за основу общепринятый термин – «отрицательный факт».

Отрицательные факты отражают ненаступление определенного события или не совершения определенным лицом определенного действия — отсутствие в материи реальной действительности следов деятельности субъекта, следов воздействия субъекта на объект действия.

Гражданский и арбитражный процесс указывают, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства на которые она ссылается. Процессуальное Законодательство имеет прямые нормы, указывающие на обстоятельства не подлежащие доказыванию, но отрицательные факты к ним не относятся. С другой стороны нормы материального права часто заранее распределяют бремя доказывания отрицательных фактов, возлагая их на заинтересованную сторону.

Так, именно должник должен доказывать безденежность договора займа, заинтересованное лицо доказывает недобросовестность контрагента по сделке, причинитель вреда доказывает отсутствие вины, отсутствие на работе работника доказывается работодателем, отсутствие экономического интереса по сделке, в делах о возмещении НДС, доказывает налоговая инспекция.

Современные средства материального мира, отрытые электронные сервисы, сведения из единых реестров, телекоммуникационные системы, электронный документооборот, единые правила по совершению определенных действий для определенных категорий участников оборота, возможности судебной экспертизы, предоставляют юристам широкий инструментарий для доказывания любых обстоятельств по делу, в том числе отрицательных фактов.

Варианты доказывания отрицательных фактов

Сразу оговорю – единого рецепта, единой формулы, как доказывать неопределенные обстоятельства (отрицательные факты), не существует. Точнее сказать, она очень общая – добавляйте определенности в неопределенные обстоятельства. Формируйте выпуклую реальную действительность, используя все ресурсы современной жизни.

Каждый судебный юрист применяет свой процессуальный, жизненный опыт, логику и способность создавать свою «матрицу реальности» из тех доказательств, которые оказались в его распоряжении.

Настоящими чемпионами в части доказывания отрицательных фактов являются налоговые органы, отбивающие попытки неправомерно возместить НДС. Доказывая, что стороны не имели экономического интереса на совершение сделки, налоговые инспекторы исследуют все досконально: отчетность общества на предыдущие периоды, операции по банковским счетам, наличие офиса, наличие (и размер) склада для хранения продукции, условия транспортировки отдельных видов продукции, разыскивают и опрашивают водителей, указанных в товарно-транспортных накладных, выясняют маршруты движения автотранспорта, требуют предоставления информации от поставщиков и покупателей лица, обратившегося за возмещением НДС. Часто, по результатам такой масштабной проверки выясняется, что налогоплательщик не вел деятельности до даты совершения сделки, не имеет офиса, склада, транспорта. Подобные сведения конечно нельзя со 100 % уверенностью считать безупречными доказательства отсутствия экономического интереса в совершении сделки, но их наличие добавляет определенности неопределенным обстоятельствам.

Основной проблемой, с которой сталкиваются на практике юристы, это понимание, на какой из сторон будет лежать почетная обязанность доказывать отрицательный факт. 

«На вопросе распределения бремени доказывания отрицательных фактов по делам о взыскании алиментов однажды попался мой не в меру хитрый процессуальный оппонент. Дело было в следующем. Бывший муж платил алименты, оплачивая безработной супруге найм трехкомнатной квартиры в хорошем районе. По договоренности, оплата аренды должна была продолжаться до того, как супруга устроится на работу или до того, как застройщик достроит квартиру, которая по соглашению отходила бывшей жене и детям. Деньги передавались из рук в руки, соглашение было устным, все другие финансовые вопросы между супругами были решены. Время шло, супруга устроилась на работу с более, чем хорошей зарплатой, но сказать об этом бывшему мужу забыла. Когда же подошел срок сдачи квартиры, она перестала выходить на контакт, напоминая о себе только в дни внесения платы за жилье. В какой-то момент тайное стало явным и бывший супруг потребовал пересчета алиментов, исходя из прежних договоренностей. В ответ он получил исковое заявление о взыскании алиментов в размере двойной ставки стоимости найма квартиры. Истица обосновывала размер алиментов позицией ответчика (директора рекламного агентства) и предложениями зарплат сайтов по поиску работы для аналогичных позиций. Ответы на запросы из налоговой инспекции и с места работы жестоко разочаровали истцу в своих ожиданиях. Алименты, взысканные по решению суда, должны были несколько месяцев окупать стоимость работы адвоката, работавшего над делом. Чтобы выправить ситуацию, хитрый адвокат решил построить следующую конструкцию. Поскольку, в соответствии с частью 2 ст. 83 СК РФ, материальный уровень жизни детей не может изменяться в результате расставания родителей, он решил доказать, что за предыдущий период уровень алиментов был более высоким и предъявил иск о взыскании задолженности по алиментам за три года, до предъявления брака, мотивируя, что ответчик все это время уклонялся от уплаты алиментов. По сути, истец планировал возложить на ответчика обязанность доказывать отрицательный факт – факт того, что он не уклонялся от исполнения своих обязательств. Целью данного иска было использовать представленные по делу доказательства для пересмотра первого дела о взыскании алиментов. Договоренности договоренностями, но мы решили проучить бывшую супругу и ее не в меру хитрого адвоката. Статья часть 2 ст. 107 СК РФ косвенно указывает, что доказательства уклонения от уплаты алиментов предоставляет истец. Мы не стали ничего доказывать, а просто напомнили суду об этом. «Но как же!? Доказывайте, что вы не уклонялись! Доказывайте, что вы оплачивали квартиру!», кричал рассерженный оппонент. Я посматривал в потолок и ожидал пока суд удалится в совещательную комнату.

История окончилась благополучно для всех. Истица исправно получает на банковский счет алименты в размере установленном судом, через третьи руки ей приходит часть, согласованная в первоначальных договоренностях. Адвокат бывшей жены повышает квалификацию. Говорят, иногда он стал выигрывать более сложные дела, чем взыскание алиментов».

Другим случаем законодательного распределения бремени доказывания является право заемщика доказывать безденежность договора займа (ст. 812 ГК РФ). С нашей точки зрения, это сложнейшее мероприятие, которые требует использования всех информационных, логических и материальных ресурсов. Отдельная сложность состоит в прямом запрете на использование заемщиком свидетельских показаний.

Изученные нами дела по данному вопросу формируют примерно следующую (условно идеальную) схему доказывания:

• заемщик доказывает, что не подписывал договор или подписанный договор сфальсифицирован (текст нанесен после подписи, экземпляр расписки искусственно состарен) (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А56-4334/2013, Постановление Арбитражного суда Северо-западного округа № А56-73907/2013);
• заемщик доказывает, что сделка по заключению договора займа не одобрялась уполномоченными органами заемщика; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2012 г. по делу № А56-45610/2010/з7, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2012 г. № 18АП-8140/2012;
• заемщик доказывает, что денежные средства не учитывались на его балансе, не приходовались по кассе (Постановление арбитражного суда северо-западного округа от 7 августа 2014 г. по делу № А56-4334/2013, Постановление федерального арбитражного суда северо-западного округа от 7 июня 2012 г. по делу № А56-26996/2011).

Каждое из вышеуказанных обстоятельств однозначно не доказывают безденежность займа, но в совокупности формируют определенную реальность, то есть добавляют неопределенным обстоятельствам момента получения денежных средств определенность.

Из массы изученных дел по вопросам успешной доказанности безденежности займа, хочется привести наиболее успешный пример, рассмотренный АС города Москвы дело № А40-87258/12.

Обстоятельства следующие:

В деле участвовали два индивидуальных предпринимателя. Истец предъявил требования о взыскании 14 000 000 рублей по договору займа, процентов за пользование займом в сумме 5 135 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 939 741 руб. 11 коп. Истец указывал, что заем частично возвращался, предоставил копии расписок. Обстоятельства фактической передачи денежных средств доказывались в том числе свидетельскими показаниями.

Ответчик против иска возражала, заявила о фальсификации договора, настояла на проведении экспертизы, представила свои документы бухгалтерского учета, честно пояснила, что в прошлом, когда вела бизнес с бывшим мужем, подписывала чистые листы бумаги.

Экспертиза показала следы термического воздействия на оригинал договора займа, а также на то, что текст договора нанесен позднее поставленной под договором подписи.

Оценивая доказательства с совокупности, судья Михайлова пришла к внутреннему убеждению о доказанности факта безденежности договора. В решении суда указала кроме объективных доказательств (вероятность фальсификации договора займа), отсутствие сведений о приходовании столь крупной суммы в бухгалтерском учете ответчицы, субъективные. У судьи не вызвали доверия показания свидетелей, которые были слишком подробны, судья обратила внимание, что истица ни разу не явилась на судебное заседание для рассмотрения дела (при том, что ответчица отрицала личное знакомство с ней), судья обратила внимание на расхождение в представленных документах, подтверждающих частичное погашение задолженности.

Таким образом, объективные (доказанные) обстоятельства по делу (фальсификация договора займа, не отражение в бухгалтерском учете прихода денежных средств), вошли в резонанс с неопределенными обстоятельствами (отрицание ответчицей личного знакомства с истицей, отрицание ответчицей получения денежных средств от истицы). С другой стороны, доказательства Истца – свидетельские показания, копии расписок, вошли в диссонанс с неопределенными обстоятельствами по делу.

Можно привести еще некоторое количество примеров. Так в деле № А56-64188/2014, рассмотренным Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области, решение которого было в последствии отменено Тринадцатым апелляционным арбитражным судом, Ответчик вполне успешно доказал отрицательный факт не подписания счета с завышенным размером роялти по сублицензионному договору.

Истец предъявил требование о взыскании с ответчика роялти за определенный период, представив в качестве доказательств сам договор и чек с рассчитанным за спорный период роялти. Поскольку ответчик манкировал своим участием в заседаниях суда первой инстанции, решение было вынесено достаточно быстро. Ответчик отправил апелляционную жалобу, в которой указал, что сумма роялти за спорный период завышена, что в среднем, за другие периоды сумма была в 10 раз меньше, что чека на оплату с такой суммой задолженности ответчик не получал, а в установленные договором сроки оплатил бесспорную сумму, которая соответствовала средним значениям за период действия договора.

Согласно условия сублицензионного договора, сумма роялти ежемесячно рассчитывалась программным комплексом, ответчик самостоятельно распечатывал чек, заверял подписью и печатью ответчика и направлял истцу. Куда исчез оригинал чека за спорный месяц пояснить не мог никто. Ответчик пояснял, что ежемесячное роялти в таком размере невозможно, поскольку рассчитываясь исходя из транзакций, совершенных на кассовых аппаратах ответчика. Истец указывал, что размер роялти не пропорционален совершенным транзакциям, что алгоритм расчетов принимает во внимание иные условия в том числе, что существует порядок согласования. Положение ответчика осложнялось тем, что все представленные доказательства не заявлялись в первой инстанции. Коллегия судей выбрала более длинный путь рассмотрения спора. Для разрешения сомнений был истребован оригинал спорного документа, который истец представить не смог. Суд второй инстанции приобщил к делу доказательства, приложенные к апелляционной жалобе и отменил решение суда первой инстанции отказав в иске.

Неопределенным обстоятельством (отрицательным фактом) по этом делу было не получение ответчиком спорного чека, его не подписание и не направление истцу, а также отсутствие спора по размеру роялти за спорный период. Совокупность этих положительных обстоятельств подтверждала бы, что ответчик признал размер роялти, в том числе частично оплатив его. Неопределенность обстоятельства устранялась посредством сравнения спорного чека с чеками за аналогичный период, отсутствием оригинала чека, перепиской сторон. Судом бремя доказывания отрицательного факта было возложено на истца.

Термин «отрицательный факт», являясь теоретическим феноменом науки доказательственного права тем не менее находит свое место непосредственно в судебных актах. Судебные акты Верховного суда нередко употребляют его, обосновывая правомерность или неправомерность распределения бремени доказывания определенных обстоятельств.

Примеры, судебная практика

Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2015 по делу № 305-КГ15-5805, А41-36402/12

Конкурсный Кредитор подал заявление об оспаривании действительность решения иностранного третейского суда, на основании которого другой кредитор включается в реестр должника. Апелляционная и кассационная инстанция отказали конкурсному кредитору, указав, что им не представлено доказательств подложности третейского решения.

Верховный суд, отменяя судебные акты, указал в частности на

«особый характер распределения бремени доказывания в случаях, подобных рассматриваемому».

По мнению судей Верховного суда,

«В таких случаях бремя доказывания смещается: не конкурсный кредитор, оспаривающий факт проведения третейского разбирательства, должен представлять доказательства подложности решения третейского суда, но другая сторона, настаивающая на наличии долга, присужденного третейским судом, должна представить доказательства, подтверждающие факты проведения третейского разбирательства и действительности решения третейского суда, как сторона дела, рассмотренного третейским судом».

Суд указал, что

«При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником».

Определяющим выводом для нас, в данном случае, является указание, что в данном случае (как вероятно и во многих других, подобных) возложение бремени доказывания отрицательного факта на кредитора недопустимо «с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения».

Аналогичная позиция о недопустимости возложения обязанности доказывать отрицательные факты отражена и в Определении Верховного Суда РФ от 10.06.2015 по делу № 305-ЭС15-2572, А40-51637/2014.

Согласно имеющимся в доступе судебным актам, участник общества с ограниченной ответственностью требовал приобретения его доли в уставном капитале и выплаты ее действительной стоимости, ввиду того, что решение об одобрении крупной сделки было принято общим собранием, в котором он участия не принимал. 

Суды отказывали ему по причине пропуска срока исковой давности, а также ввиду того, что не доверяли его расчетам действительной стоимости доли, предполагая наличие у ответчика «иной бухгалтерской отчетности». Согласно вынесенным судебным актам, истец не доказал «отсутствие иной бухгалтерской документации и недвижимого имущества».

По мнению судов, Истцу Гришину, необходимо было доказать два отрицательных факта – о том что он не знал о состоявшихся решениях собраний ранее и о том, что у общества нет иной бух отчетности.

Отменяя судебные акты нижестоящих судов, в Определении Верховного Суда РФ от 10.06.2015 по делу № 305-ЭС15-2572, А40-51637/2014, судьи Верховного суда указали в том числе,

«В представленном суду расчете истец определил размер стоимости доли, исходя из данных бухгалтерской отчетности по состоянию на 30.09.2013 и отсутствия у общества недвижимого имущества. Доказательства, опровергающие расчет, надлежало представить ответчику. В рассматриваемой ситуации апелляционный суд неправомерно возложил на истца обязанность представлять доказательства отрицательных фактов, в частности, отсутствия у общества иной бухгалтерской отчетности, недвижимого имущества».

Позиция Верховного суда в данном деле логичная – Истец предоставил определенные доказательства (в частности стоимости доли) и их недостоверность должен был доказывать Ответчик. Почему суды возложили на Истца бремя доказывания достоверности расчета, а самое странное отсутствие «иной бухгалтерской отчетности», осталось неясным. Доказывание, что есть у Общества есть иная отчетность – это доказывание положительного факта, доказывание, что у Общества нет иной отчётности – это доказывание отрицательного факта. Последнее любому лицу, кроме наверно самого общества и налоговой инспекции, крайне затруднительно с технической точки зрения.

С точки зрения рассматриваемой темы, интересно также Особое мнение судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Павловой Натальи Владимировны к постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011 Арбитражного суда Приморского края, в котором она рассуждает о бремени доказывания наличия оснований для обогащения, при рассмотрении споров, вытекающих из статьи 1102 ГК РФ. Согласно точки зрения судьи Павловой, 

«исходя из пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о взыскании неосновательного обогащения подлежат доказыванию три факта: 1) наличие обогащения на стороне одного лица (обогатившегося); 2) происхождение этого обогащения за счет другого лица (потерпевшего); 3) отсутствие достаточного, установленного законом или договором, основания обогащения (этот подход является устоявшимся в доктрине - Гурвич М.А. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР//Советское право, 1925, N 2 (14))».

Рассматривая ситуацию распределения бремени доказывания, судья обращает внимание на то, что требование о взыскании неосновательного обогащения может быть заявлено вследствии ошибочных перечислений денежных средств (злоупотреблений топ-менеджера или иного персонал, иных обстоятельств, находившихся вне реального контроля потерпевшего). По мнению судьи Павловой, «это и есть тот особый случай, когда бремя доказывания смещается в сторону ответчика, при этом не являясь для него бременем чрезмерным, поскольку в случаях, аналогичных рассматриваемому, объективно невозможно доказать отрицательный факт».

С нашей точки зрения, часть 1 статьи 1102 ГК РФ, как раз содержит нераспределенный случай доказывания отрицательного факта. С одной стороны это действительно так, с другой стороны, суды, при рассмотрении данной категории споров чаще всего возлагают доказывание отрицательного факта отсутствия (а для ответчика наличия) правоотношений на ответчика.

Позиции судов в целом соответствуют рассмотренному Особому мнению.

Арбитражный суд Северо-Западного округа рассматривал дело № А56-73483/2014, о взыскании неосновательного обогащения. Спор касался возврата денежных средств, уплаченных за ценные бумаги. Истец утверждал, что заплатил определённую сумму Ответчику, но не получил от него ни договора купли-продажи ценных бумаг, ни самих ценных бумаг. Ответчик смог предоставить только ксерокопию договора купли-продажи, которую суды не приняли в качестве доказательства. Нам данное постановление примечательно следующим пассажем:

«По общим правилам, установленным в статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, суду на основании статьи 65 АПК РФ необходимо делать вывод о возложении бремени доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) на ответчика. На истца возлагается бремя доказывания факта обогащения приобретателя, включая количественную характеристику размера обогащения, и факта наступления такого обогащения за счет потерпевшего.

Это и есть тот особый случай, когда бремя доказывания смещается в сторону ответчика, при этом не являясь для него бременем чрезмерным, поскольку объективно невозможно доказать отрицательный факт».

Вместе с тем, Арбитражный суд Уральского округа, рассматривая жалобу конкурсного управляющего по делу № А76-32455/2014, подтвердил правомерность возложения на истца (в нашем случае конкурсного управляющего), возложение судом первой и апелляционной инстанции обязанности по доказыванию отрицательного факта – отсутствию правоотношений с ответчиком.

Конкурсный управляющий предъявил требование о возврате неосновательного обогащения, денежных средств, выплаченных ответчику, ввиду отсутствия встречного предоставления обязательств. В качестве доказательств Истцом были представлены платежные поручения, с указанием перечисленных сумм. Отсутствие иных документов конкурсный управляющий пояснял тем, что они ему не были переданы.

Суд исследовав платежные поручения посчитал, что документы, положенные в основание перечисления денежных средств (счета, выставленные ответчиком), должны храниться у Истца, а их отсутствие у конкурсного управляющего не доказывает отсутствие правоотношений между сторонами.

Я внимательно ознакомился с текстами судебных актов по данному делу и понял, что ответчик вообще не принимал участия в процессе, то есть не предоставлял доказательств наличия правоотношений между сторонами. Однако, это редкий случай, когда бремя доказывания отрицательного факта (по части 1 ст. 1102 ГК РФ), было возложено на «потерпевшего». Юридические основания у суда были. Истец не сообщал об ошибочности перечисленных денежных средств, а сообщил о неисполнении встречных обязательств, но не смог пояснить сути отношений. По сути предполагая, что обязательства не исполнены. Такое мнение у конкурсного управляющего возникло потому, что документы компании ему не были переданы. Заявленный иск был предъявлен «на всякий случай», по данным банковской выписки с расчетного счета. Обычная практика для конкурсных. 

Часто случалось поправлять ошибки нижестоящих судов и Высшему арбитражному суду.

Так в Определении ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-4559/13 по делу № А68-4148/12, Определении ВАС РФ от 14.05.2012 № ВАС-6051/12 по делу № А59-4371/2010, ВАС указывал нижестоящим судам, на необоснованное возложение обязанности по доказыванию факта «неоказания услуг». К слову сказать, что с точки зрения процессуальной техники, доказать оказание услуг, дело более, чем возможное. С другой стороны отказывать то, что услуги не оказывались, дело практически невозможное, потому что это обстоятельство и является классическим «отрицательным фактом».

Примечательно в этом смысле Постановление Тринадцатого апелляционного суда по делу № А56-45769/2012.

По данному делу, Истец изначально построил свою позицию на утверждении отрицательного факта – не выполнения Ответчиком обязательств по договору оказания услуг. Согласно условиям договора, ответчик принимал на себя обязательства оказать услуги по продвижению спектакля истца, однако по результатам оказания услуг, истец посчитал, что ответчик не выполнил условия договора, фактически никаких услуг истцу не оказав. Мотивировал Истец неоказание услуг, неполной загрузкой зала, в котором проходил спектакль. Заявив требования, истец ограничился в доказывании иных обстоятельств дела, посчитав, что отрицательный факт неоказания услуг доказать невозможно. Однако ответчик построил свою защиту другим способом. Не вдаваясь в подробности фактического оказания услуг по продвижению спектакля и результату, ответчик положил в основу заключенный договор и статью об обязательствах сторон. В которой детально указывалось в каком количестве глянцевых журналов и газет должны были выйти статьи про спектакль, на каком количестве сайтов размещена информация, какие образцы полиграфии должны были быть разработаны и так далее. Копии статей, образцы полиграфии, распечатки сайтов, договоры на размещение рекламы, были представлены суду. Суд первой инстанции иск удовлетворил, однако апелляционная инстанция решение суда отменила, посчитав, что отрицательное утверждение (отрицательный факт) неоказания услуг, доказан посредство совершения ответчиком действий, указанных в договоре.

Вместе с тем, отрицательный факт – достаточно коварный инструмент в построении доказательной базы. Коварство его состоит в том, что судьи, часто не акцентируя в процессе рассмотрения дела недоказанность тех или иных обстоятельств, делают вывод о возложении на одну из сторон обязанности по доказыванию неопределенных обстоятельств (чаще всего отрицательных фактов), уже непосредственно в тексте судебного акта. Поскольку законодательных установлений и ясных разъяснений высших судебных органов по вопросам распределения бремени доказывания отрицательных фактов до настоящего времени не имеется, а страждущим исследователям этого феномена довольствоваться скупыми фразами из судебных постановлений, лейтмотивом которых является римская формула – «отрицательный факт не доказывается».

Подводя итог текущей ситуации с проблемой доказывания отрицательного факта, обращу внимание на три аспекта:

• при всей незримости, феномен «отрицательного факта», явно присутствует в российском законодательстве;
• бремя распределения доказывания обстоятельств, связанных с доказыванием отрицательного факта, косвенно распределено в материальных нормах права (например ст. 812 ГК РФ, ст. 1102 ГК РФ, ст. 107 СК РФ и т.д.);
• судебная практика рассматривает необоснованное возложение обязанности по доказыванию отрицательного факта на сторону, как нарушение принципов равноправия сторон процесса и может послужить для отмены решения нижестоящего суда.

Завершая, хочется отметить, что в возможностях юристов по предоставлению и опровержению доказательств, со времен расцвета Римской империи кое-что изменилось. Технические средства, экспертные организации, официальные реестры, информационные и технологические ресурсы могут предоставить практически любую информацию, которую можно использовать в качестве доказательств. Однако, основным рабочим инструментом юриста, что во времена Цицерона, что во времена Бонье, что в наше время, является интеллект, посредством которого все доступные средства доказывания превращают систему доказательств по делу в неприступную крепость.