Почему выемка предметов и документов – худший «ночной кошмар» налогоплательщика. Часть 2

Продолжаем рассказывать о выемках. Это продолжение первой части статьи, выложенной ранее.

Содержание статьи:

1. Порядок проведения выемки и распространенные проблемы, с которыми сталкивается при этом  налогоплательщик (продолжение)

• Кто может и кто  обязан присутствовать при выемке.
• Кто может выступать в статусе понятого, кроме приглашенных налоговиками лиц. Как они помогут компании.
• Как начинается выемка. Поможет ли компании отказ представить документы и предметы.
• Почему на практике  часто изымают много лишних документов и предметов (носителей информации). Как от этого защищаться.
• Обязанность налоговиков копировать  изымаемые  документы  и информацию. Как происходит изъятие большого объема документации на практике. Окончательное оформление результатов выемки. 

II. Выводы 2 части настоящей статьи.

1. Порядок проведения выемки и распространенные проблемы, с которыми сталкивается при этом  налогоплательщик (продолжение)

Кто может и кто  обязан присутствовать при выемке

Выемка производится в присутствии:

1. не менее двух понятых (хотя судебная практика порой сокращает это число и до одного понятого, если это само по себе не нарушает прав налогоплательщика (см., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.12.2021 № А40-35042/2021)

2. представителей организации, в которой проводится выемка;

Если Выемка проведена без участия представителя компании, то это является грубым нарушением пункта 3 статьи 94 НК , которое аннулирует ее результат (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2004 №А10-5073/03-11-Ф02-1259/04-С1) 

3. привлеченных инспекторами специалистов (например, если имеется необходимость в исследовании и копировании электронных носителей информации, взломе дверей и запирающих устройств и т.д.).

При изъятии электронных носителей инспекторы должны отразить  в протоколе сведения о квалификации специалиста, а также о  предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (постановления арбитражных судов Московского округа от 22.10.2020 № А40-257645/2019, Северо-Кавказского округа от 05.03.2017 № А53-278/2016). Причем специалистом не может выступать работник инспекции, так как это заинтересованное лицо (постановление 2ААС от 10.03.2010 №А31-4924/2008). Компания вправе настаивать на том, чтобы специалист подтвердил свою квалификацию документально.

4. Сотрудники полиции при выездной налоговой проверке,  согласно ст.13 п.1 подп 28 ФЗ о полиции,  совместному Приказу МВД №495, ФНС №ММ -7-2-347 от 30.06.2009г.

5. Дополнительную  охрану полицейских и инспекторов может обеспечить ОМОН Росгвардии.

Кто может выступать в статусе понятого, кроме приглашенных налоговиками лиц. Как они помогут компании

Сразу стоит запомнить одну из аксиом налоговой выемки: вопреки расхожему мнению, которое можно часто встретить на просторах сети интернет, ИФНС может привлекать работников проверяемой компании  в качестве понятых!

Считается, что работники не заинтересованы в результатах выемки, пока не будет доказано обратное. Поэтому оспаривать законность мероприятия только на основании факта привлечения сотрудников в данном качестве  бессмысленно - суд однозначно будет на стороне налоговиков. При этом работник может быть понятым, даже если выемку документов проводят в его кабинете (постановление АС Уральского округа от 11.06.2019 по делу №А34-6365/2018).

Важно, чтобы сотрудник не растерялся, если в момент проведения выемки директора или бухгалтера компании не окажется на месте. Работник (например, юрист компании) должен сам контролировать процесс, а затем  -  внести замечания в отношении производства выемки в протокол, т.к. в нем он будет заявлен как присутствующее лицо (а излюбленная формулировка судов, оправдывающая любые не зафиксированные в протоколе нарушения инспекторов, звучит как «от присутствующих лиц замечаний в ходе выемки не поступило»).

Понятые не обязаны ходить по всем кабинетам с инспекторами. Достаточно, чтобы налоговики показывали им изъятые предметы и при них заносили в протокол. Следить за действиями инспекторов могут сами работники компании (постановление АС Московского округа от 23.12.2021 №А40-34955/2021).

Поэтому, как и в случае с осмотром, важно заранее снабдить сотрудников памяткой о том, как им вести себя при проведении выемки, где были бы подробно разъяснены их права и обязанности в качестве понятых и представителей компании, а также полномочия проверяющих, детально раскрыта процедура проведения данного мероприятия налогового контроля.

Как начинается выемка. Поможет ли компании отказ представить документы и предметы

Сначала инспектор должен предложить лицу, у которого производится выемка, добровольно выдать документы. И только в случае отказа выемка производится принудительно.

Причем и в первом (добровольном) и во втором (принудительном) случаях составление протокола выемки по правилам ст. 99 НК РФ обязательно. Без этого запрещено выносить какие-либо предметы и документы с территории налогоплательщика и удерживать их у себя (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.02.2016 № А78-7499/2015).

Стоит особо заострить внимание на том факте, что до проведения выемки инспектор разъясняет всем присутствующим лицам их права и обязанности (именно разъяснеет устно, а не просто подписывает об этом соответствующую графу в протоколе). Однако указать на неисполнение данного требования закона лучше уже после завершения мероприятия при внесении замечаний в протокол.

В отличие от осмотра проверяющие при проведении выемки  вправе  вскрывать  двери, сейфы, замки и т.д., если их отказываются открыть добровольно (постановление АС Московского округа от 25.10.2019 №А40-245268/2018, определение ВС от 13.06.2019 №305-ЭС19-7994).При этом они обязаны избегать «причинения не вызываемых необходимостью повреждений». Если считаете, что нанесен необоснованный вред имуществу, стоит зафиксировать это в протоколе, чтобы затем попытаться взыскать его с ИФНС. Однако на законность самой выемки этот факт, конечно, не повлияет.

Почему на практике  часто изымают много лишних документов и предметов (носителей информации). Как от этого защищаться

Изъято может быть лишь то, что имеет отношение к предмету проверки (пункт 5 ст. 94 НК РФ). Поэтому перечень изымаемых документов и предметов должен быть указан в постановлении, однако судебная практика далеко не всегда признает это требование  закона абсолютным

Так, в одном деле суд не счел нарушением тот факт, что перечня не было в постановлении, т.к.  инспекция не знала, как именно ведется бухучет фирмы, точный состав и объем необходимой документации. Поэтому ИФНС заранее не могла установить, какие документы относятся к предмету проверки и какие из них потребуется изъять. Выемка проходила на территории налогоплательщика, все действия по изъятию документов сотрудники компании контролировали, составляли их опись и упаковывали в  пакеты (Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 15.08.2018 по делу №А19-20216/2017)

Также признаются правомерными действия ИФНС по изъятию всего массива бумаг, если в офисе, например,  хранились документы не только налогоплательщика, но и иных компаний, и они никак не были отделены друг от друга, а фирма не содействовала их идентификации (постановление АС Московского округа от 15.07.2020 №А40-141420/2019)

Данный подход, несомненно, развязывает руки налоговикам и в части изъятия электронных  носителей информации, на которых могут содержаться данные, вовсе не относящиеся к предмету проверки (например, серверов, компьютеров, ноутбуков, содержащие базу данных «1С: Бухгалтерия» и т.д.). Единственным условием для выемки  в данном случае будет тот факт, что сотрудник не назовет пароль для доступа к устройству.

На практике фискалы часто изымают все, что посчитают нужным!

Поэтому определенную ценность могут представлять те судебные прецеденты, которые содержат иную точку зрения на проблему  изъятия  документов и предметов  «всем скопом».

Инспекторы не имеют права изымать все подряд, а потом разбираться, что имеет отношение к проведению выездной проверки, а что нет (постановление АС Центрального округа от 23.07.2020 №А54-583/2019).  

На основании электронных документов, содержащихся на ноутбуках и флеш-картах, не может быть установлена правильность исчисления и уплаты налогов  и сборов (постановление АС Центрального округа от 10.03.2015 №А64-1522/2014, ФАС Поволжского округа от 25.06.2014 №А12-23096/2013).

Также проверяющие не могут изымать предметы и документы, которые не относятся к проверяемому периоду и выходят за его пределы (уже рассмотренное ранее постановление АС Центрального округа от 01.03.2016 №А54-1021/2015)

Проверяющие должны составить подробную опись документов с указанием наименования изъятых документов и их идентифицирующих признаков (пункт 7 ст.94 НК РФ). заносить в протокол выемки только наименования папок и коробок , как это часто делают чиновники, недостаточно.

Все изъятое обязательно предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки.

Обязанность налоговиков копировать  изымаемые  документы  и информацию. Как происходит изъятие большого объема документации на практике. Окончательное оформление результатов выемки 

При изъятии оригиналов документов инспекторы обязаны изготовить с них копии, заверить их и передать налогоплательщику. Если это невозможно сделать на месте, то копии должны быть переданы в течение пяти дней после изъятия (п.8 ст. 94 НК РФ).

Аналогичные требования предъявляются и при изъятии электронных носителей. При невозможности копирования на месте инспекция должна вызвать налогоплательщика  на их осмотр, а также предоставить ему скопированные на месте сведения в течение пяти дней со дня их изъятия (постановление ФАС Уральского округа от 15.03.2012 №А76-9906/2011). Как вариант, получив электронные копии, можно заявить о том, что изъятые электронные документы не относятся к проверяемому периоду, если не сделали этого ранее в протоколе.

При этом ст.94 НК не обязывает инспекторов распечатывать электронные документы, лично нумеровать, прошивать и заверять их. Также не обязаны они этого делать и при изъятии бумажных документов (только заверить снятые налогоплательщиком копии), достаточно лишь попросить представителей компании подписать сшивки и заверить печатью (при наличии). В случае отказа налогоплательщика об этом в протоколе делается специальная отметка.

На практике, в случае невозможности идентификации документов проверяемого лица из массива документов иных налогоплательщиков, а также при большом их объеме или при противодействии работе инспекторов, последние могут упаковывать их в полиэтиленовые пакеты способом, исключающим проникновение к содержимому без нанесения существенного вреда упаковке. Пакеты опечатывают клейкой лентой, прикрепляют на них ярлыки, на которых ставят подписи должностные лица инспекции и понятые. Суды против подобных действий не возражают

Однако вскрывать эти пакеты у себя в инспекции налоговики без представителей компании не имеют права. Также при вскрытии должны присутствовать понятые (определение ВС от 25.03.2020 № 305-ЭС20-2738).

После этого представители организации должны вместе с налоговиками разобраться, какие документы они действительно имеют право изъять, а какие — нет (постановление АС Московского округа от 15.07.2020 №А40-141420/2019). Со всех изъятых в налоговой инспекции документов должны быть изготовлены копии.

Копия протокола о выемке документов и предметов в обязательном порядке вручается налогоплательщику под расписку или высылается ему по почте заказным письмом.

Выводы 2 части настоящей статьи:

1. При проведении выемки предметов и документов налоговики изымают важнейшие доказательства вины компании. Чтобы затруднить проверяющим  этот процесс необходимо заранее провести правовой ликбез среди сотрудников, раздав ответственным лицам, в чьи обязанности будет входить общение с налоговиками, соответствующие памятки. Стоит заранее назначить лиц, которые, при необходимости, будут играть роль представителей компании и понятых при выемке. Знание ими своих статусных прав может оказать фирме неоценимую помощь (или, по - крайней мере, помочь продержаться до прибытия адвоката, контакты которого всегда стоит иметь при себе).
2. Присутствие сотрудников полиции при выемке при выездной налоговой проверке – довольно распространенная ситуация. При этом они обязаны руководствоваться ФЗ об ОРД.
3. Не стоит сообщать о замеченных нарушениях сразу же, чтобы проверяющие не успели их исправить (например, неразъяснение понятым их прав до начала выемки), лучше дождаться завершения мероприятия и внести их в протокол. Однако на наиболее вопиющих нарушениях можно сразу заострить внимание понятых (например, изъятие «лишних» предметов и документов), сообщив им об этом вслух, затем - требовать их обязательного внесения в протокол.
4. На практике налоговики изымают большое количество документов и предметов, не относящихся к предмету проверки. Настаивайте на необходимости подробного описания в протоколе каждого изъятого предмета и документа с указанием их идентифицирующих признаков. Это отчасти облегчит процедуру их возврата.
5. Обязательно копируйте всю изымаемую  информацию и документы. Делать это лично налоговики не обязаны.
6. Вскрытие пакетов с изъятыми документами и предметами производится в помещении инспекции при обязательном присутствии представителей компании и понятых.