Внимательно прочитав закон об 000, мне показалось, что позиция о невозможности назначения управляющего на этапе создания общества и необходимости передачи полномочий управляющему от ЕИО не однозначна.
ну хоть кто-то высказал свою позицию спокойно и аргументировано))
другой вопрос - насколько данные аргументы убедительны)))
положу в вашу копилку еще несколько доводов "вроде как" защищающих Упр (ЮЛ, ИП) при создании ООО:
1. ст.42 сама по себе регулирует "передачу" полномочий только при уже существующем ООО (этого-то вроде никто не оспаривает?), но это является доказательством не невозможности избрания Упр в качестве ЕИО при учреждении ООО, а только доказательством того, что к Упр. при учреждении ООО, ст.42 не применяется.
Но тогда вы должны четко определиться - какими нормами и правилами будете руководствоваться, при желании утвердить Упр. в качестве ЕИО уже на этапе учреждения ООО.
2. использование в отношении "органов" управления именно слов "назначение"/"избрание" на самом деле говорит о некорректности законодателя, так как сами органы все-таки всегда "образуются", а "избирание" "назначение" "утверждение" "передача полномочий" осуществляются исключительно в отношение лица (т.е. самостоятельного субъекта права) и являются лишь способом включения данного лица в состав каждого конкретного органа (я сейчас не только о ЕИО, но и о КИО, СД).
3. также некорректно говорить об особом правовом смысле, скрывающемся за "передачей полномочий", так как данное словосочетание, хоть и отличается от применяемых к ФЛ, тем не менее не содержит в себе никаких принципиальных отличий от способа образования ЕИО через избрание/назначение ФЛ, который точно также "приобретает" полномочия ЕИО только после заключения договора с Обществом. Т.е. с точки зрения самого органа-ЕИО, нет никакой разницы - каким правовым способом лица станут выступать "в качестве" ЕИО.
4. нельзя и говорить о закрытой (исчерпывающей) компетенции "собрания учредителей" в ст.11, так как собрание учредителей не является "органом" (раз юридического лица еще нет), а ведь именно поэтому и в теории права, и в судебной практике к деятельности собрания учредителей (и учредителей вообще) применяются положения ГК РФ о "совместной деятельности" (т.е. простых товариществах), что частично подтверждается п.5 ст.11. То есть учредителям ничто не мешает принять решение, не оговоренное в ст.11, но которое отвечает поставленным целям (решение, связанное с учреждением ООО).
5. Многие говорят, что Упр не равно ЕИО, но ведь между ФЛ и ЕИО тоже нельзя ставить однозначного знака равенства, что подтверждается следующим:
- то что ЕИО является "органом", доказывает и его название и ст.32, а то что он при этом является "органом управления" хотя бы доказывает абз.2 п.1 ст.91 ГК РФ... но отсутствие упоминания в данных статьях Упр (ЮЛ и ИП) еще ничего не доказывает, так как там вообще нет ни слова, о "лицах", которые действуют "в качестве" ЕИО (равно как этого нет и в ст.11 14-фз);
- ФЛ является самостоятельным субъектом права (также как и Упр), а ЕИО (как "орган"/"орган управления") таковым не является, так как является организационно-обособленной частью самого ООО, а значит когда мы говорим об ЕИО и "лицах" действующих "в качестве" ЕИО, то нельзя об этой двойственности забывать;
- более того, в подавляющем большинстве случаев, в 14-фз упоминается не сам ЕИО, а как раз безликое "лицо", которым может быть как ФЛ, так и Упр (ИП, ЮЛ), которое при этом лишь "осуществляет функции" ЕИО (а не является им);
- кстати, согласно п.1 ст.40 даже с ФЛ обязательно заключается договор об осуществлении функций ЕИО, тогда как такой договор может быть заключен только после учреждения ООО, т.е. на момент учреждения ФЛ вроде как равен Упр (ИП, ЮЛ), так как и с тем и с другим "лицом" должен быть заключен договор уже действующим ООО (т.е. после учреждения);
- ну и самое главное, единственная норма, которая дает разъяснения в отношении "лиц" и ЕИО, это п.2 ст.40 14-фз, которая при дословном прочтение подтверждает, что:
а. ФЛ не является ЕИО, а "выступает" "в качестве" ЕИО
б. есть случаи, когда не ФЛ, также "могут выступать" "в качестве" ЕИО (и таким случаем является ст.42).
Таким образом, когда мы говорим об "органах", то нельзя мешать в одну кашу с ними "лиц", которые пользуются функциями/полномочиями этих самых органов и в этой части неразрывны с ООО, но при этом сохраняют свою собственную правосубъектность (которая с самим ООО не имеет ничего общего до тех пор пока не пойдет речь об аффилированности и заинтересованности).
И в этом смысле слова мы должны признавать, что ни ФЛ, ни Упр самим ЕИО не являются, а лишь "выступают в качестве" такового.
Хотя в разговорной речи мы можем конечно косноязычить и утверждать, что ФЛ и Упр как раз и есть ЕИО (в каждом конкретном случае).
НО, даже несмотря на все вышенаписанное, возражу сторонникам Упр при учреждении ООО следующим:
1. п.2 ст.40, называет "исключением" из правил возможность в качестве ЕИО быть кому-то еще кроме ФЛ. Принцип "исключения" всегда подразумевает закрытость возможных случаев и не подразумевает расширенного толкования.
2. при этом в нашем случае к "исключениям" относится только статья 42, которая регулирует "передачу полномочий" от уже существующего ООО, т.е. только после этапа учреждения (и соответственно избрания/назначения в качестве ЕИО какого-либо ФЛ)!
p.s. хотя, если честно, даже защищая невозможность Упр при учреждении, я считаю это косяком 14-фз, так как пока не вижу ни одной причины, по которой было бы целесообразно ограничивать возможность выбора "лиц" при учреждении ООО, если все равно и те и другие (ФЛ и Упр) должны будут потом заключить с ООО договор для выполнения своих полномочий.
