«Инновационный центр «Сколково»: имущественный вопрос инвесторов

В этой статье я обсуждаю специфику правового регулирования ИЦ «Сколково» как источник возникновения рисков инвесторов-застройщиков, исследую вопрос о полномочиях управляющей компании, о правовой природе договора с инвестиционными условиями, и немного порассуждаю на эту тему. Сделанные мной выводы, в том числе и ошибочные (чего я не исключаю) являются исключительно моими и не связаны с мнением моих коллег по работе, и уж тем более не имеют отношения к компании — моему работодателю.

Со старта сколковского проекта в конце 2010 г. прошло уже почти пять лет, но строительство инфраструктуры инновационного центра всё ещё находится на начальном этапе. Между тем, очевидно, что не будь инфраструктуры (под которым Закон понимает «совокупность территории Центра, а также зданий, строений, сооружений и иных объектов, в том числе объектов коммунальной инфраструктуры, находящихся на территории Центра»), — не будет и Центра. Привлекая инвесторов-застройщиков по договорам аренды с инвестиционными условиями, управляющая компания ИЦ «Сколково» строит ряд объектов инфраструктуры силами и средствами застройщика, а взамен предлагает инвестору оформить своё право собственности на построенные застройщиком объекты. Однако, договор аренды с инвестиционными условиями несёт для инвестора правовые риски в судебной защите прав собственности на построенный им объект недвижимого имущества. Источник этих рисков, прежде всего, заключается в противоречивой сути сколковского проекта и несовершенстве закона. Обладая функционалом законодательной и исполнительной власти на своей территории, управляющая компания могла бы существенно смягчить риски инвесторов, вырабатывая соответствующие правила проекта и формируя сбалансированные условия сделок, однако не спешит этого делать.

Управляющая компания как юридическое лицо публичного права

При самом первом приближении и ознакомлении с учредительными документами управляющей компании, мы видим, что Фонд создан организациями с государственным участием исключительно для реализации сколковского проекта.

Одним из первых проблемных вопросов, с которыми встретится любой практикующий юрист, будут вопросы не только учреждения организации и наделения полномочиями управляющей компании, но и полное отсутствие государства среди участников управляющей компании, и в сделке. Странно для государственного проекта и ненормально, когда среди учредителей управляющей компании, реализующий проект государственного масштаба, и являющейся, как говорят, публично-правовой компанией, нет государства, а тот факт, что по обязательствам Фонда учредители ответственности не несут (ст.123.18 ГК РФ), лишь капля в море. В связи с тем, что имущество находится в частной собственности управляющей компании, государство не наделило Росимущество полномочиями собственника в отношении имущества управляющей компании. Мы, практикующие юристы, смотрим на этого субъекта права с недоумением, пытаемся найти государство среди проекта государственного масштаба, государством санкционированного, государством финансируемого и по большому счёту, государством контролируемого, но не находим его. Что за странный субъект, действующий в просторном не по размеру законодательном поле?

Конечно, все эти вопросы не могли остаться незамеченным учёными юристами.

По поводу правового статуса управляющей компании, ряд учёных высказались довольно жёстко и сдержанно. По мнению Е.А. Суханова, «Из содержания Федерального закона «Об инновационном центре «Сколково» достаточно ясно следует, что его управляющая компания в действительности является органом публичной власти с правами юридического лица, сочетающего в себе функции отраслевого ведомства и муниципалитета, а не новым видом юридических лиц». А.П. Сергеев, отмечал, «Совершенно неясен правовой статус управляющей компании, хотя данный вопрос относится к числу ключевых. В частности, из Закона следует, что она является собственником земли (п.1 ст.3) и осуществляет целых ряд публично-правовых функций, включая принятие обязательных для всех участников проекта правил (п.1 ст.7). Если первое свидетельствует в пользу частного характера управляющей компании, то второе с этим статусом согласуется плохо». А.Я. Курбатов сожалеет, что «анализ ФЗ от 28.09.2010 N 244­ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» свидетельствует о том, что в России продолжается порочная практика передачи громадной государственной собственности в собственность юридических лиц, ключевые вопросы правового положения которых четко не определены, но, тем не менее, которые наделяются полномочиями органов государственной власти».

Е.А. Суханов, упоминая новый вид юридических лиц, очевидно, подразумевает юридическое лицо публичного права (ЮЛПП), которые пока не введены в отечественный правопорядок и остаются предметом не только доктринальных, но и политических споров. Проблема заключается не только в различном понимании правовой природы этих юридических лиц между адептами публичного и частного права, и которое в целом, лишь тень борьбы государства и крупного бизнеса. Основным доктринальным вопросом является самостоятельность правовой природы юридических лиц публичного права. Насколько обоснованно вводить новый вид юридических лиц, стоящих вне частно-правового регулирования, что породит разделение правового регулирования юридических лиц вообще? Если разделить регулирование, то ЮЛПП будут лишь субсидиарно, по остаточному принципу, регулироваться частным правом (гражданским кодексом). Производным вопросом является выбор оптимальной модели нормативного регулирования вообще и, как вариант, унификации правового регулирования ЮЛПП, попытку чего мы видим в соответствующем проекте закона о публично-правовых лицах.

Таким образом:

1. Правовая категория лица публичного права до сих пор нормативно не закреплена – не введена в правовую систему Российской Федерации, и мы можем в настоящее время говорить об управляющей компании как публичной лишь в доктринальном смысле.
2. Правовое регулирование сколковской управляющей компании не только несёт в себе усвоенные правовые проблемы юридических лиц публичного права, но добавляет к ним новые. Другими словами, вместо того, чтобы предложить адекватные правовые подходы, на основании которых могли бы быть созданы единые правовые основы создания и деятельности ЮЛПП, законодатель наоборот, пошёл по пути спецификации правового регулирования юридических лиц публичного права и лишь усложнил проблему.

До тех пор, пока законодатель не определиться со всей системой юридических лиц публичного права, практикующие юристы будут встречать затруднения в квалификации правовой природы управляющей компании, что будет рождать неоднозначные правовые подходы к рискам сделок.

Полномочия управляющей компании. Мандат

Пункт 5 статьи 2 Закона о Сколково говорит о том, что полномочия управляющей компании возлагаются в определённом Президентом РФ порядке: «управляющая компания — российское юридическое лицо, на которое в порядке, установленном Президентом Российской Федерации, возложена реализация проекта». Критикуя эту норму, А.Я. Курбатов утверждает, «.. вопросы создания управляющей компании или передачи уже существующему юридическому лицу соответствующих полномочий и определения правового положения управляющей компании Закон вообще не регулирует, а переносит их решение на подзаконный уровень путём делегирования Президенту РФ (подп.5 ст.2, п.1 ст.8). Тем самым ключевые вопросы деятельности управляющей компании будут решаться не законодателем, а группой чиновников». 

Как увидим далее, утверждение учёного оказывается справедливым. Тем более, что формализованного, прозрачного и демократичного порядка передачи полномочий от государства юридическому лицу, нет. Ни один из актов президента не устанавливает такой порядок; нет такого порядка на уровне федеральных законов и подзаконных актов. По факту, в настоящее время этот порядок заключается в субъективном, а значит и произвольном, усмотрении членов Совета при Президенте Российской Федерации по модернизации экономики и инновационному развитию России. Однако, по заключению Правового управления Аппарата Совета Федерации, коррупциогенные факторы не были выявлены во всём законопроекте, что сомнительно. На момент делегирования Фонду полномочий, существовал предшественник Совета со схожим наименованием — Комиссия при Президенте Российской Федерации по модернизации и технологическому развитию экономики России, созданная и действовавшая на основании Указа Президента РФ от 20.05.2009 N 579 "О Комиссии при Президенте Российской Федерации по модернизации и технологическому развитию экономики России". Полномочия Комиссии определять юридическое лицо, на которое возлагается реализация проекта создания территориально обособленного комплекса для развития исследований и разработок и коммерциализации их результатов, были даны Указом Президента РФ от 30.04.2010 N 532.

В открытых доступных источниках невозможно найти документ, из которого бы следовал факт передачи полномочий управляющей компании Фонду. Лишь в Распоряжении Президента РФ от 02.07.2010 N 446-рп «О создании и обеспечении функционирования инновационного центра "Сколково", упомянут факт создания некоммерческой организации "Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий" и по существу, признан факт наделения этой организации функциями управляющей компании. Несмотря на «июльское признание» Фонда как управляющей компании, лишь 26 октябре 2010 г., формально, состоялось заседание Комиссии при Президенте Российской Федерации по модернизации технологическому развитию России, на котором Фонд был наделён полномочиями управляющей компании. Так, согласно Протоколу от 26.11.2010 г. № 11 заседания Комиссии при Президенте Российской Федерации по модернизации технологическому развитию России, и утверждённому Президентом РФ 03 ноября 2010 г. было решено «в соответствии с пунктом 5 статьи 2 Федерального закона от 28 сентября 2010 г. № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» возложить реализацию проекта создания и обеспечения функционирования территориально обособленного комплекса (инновационного центра «Сколково») на некоммерческую организацию «Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий». Исходя из пункта 53 действовавшего на тот момент "ГОСТ Р 51141-98. Государственный стандарт Российской Федерации. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения" следует, что гриф утверждения — это реквизит официального документа, свидетельствующий о правовом статусе документа, и соответственно, следует признать, что Фонд получил права управляющей компании лишь 03 ноября 2010 г.

Между тем, из официальных источников – сайтов Президента РФ и Совета по модернизации размещён стенографический отчёт заседания этой Комиссии от 26.10.2010 г., и из которого следует, что заседание Комиссии проходило 26.10.2010 г. в Татарстане, в г.Набережные Челны, на заводе «Камаз», а темой заседания являлись региональные программы энергосбережения и энергоэффективности. Однако, на заседании Комиссии от 26.10.2010 г. не ставился вопрос о наделении полномочий управляющей компании Сколково. Стало быть, подписали «задним числом»?

Наряду с этим в СМИ широко освещался вопрос о наделении Фонда полномочиями управляющей компании документом довольно странного названия и правовой природы — мандатом. В настоящее время мандат в виде простого текста доступен по на сайте Единого информационно-аналитического портала государственной поддержки инновационного развития бизнеса (АИС "Инновации"), разработанного Минэкономразвития в рамках реализации Стратегия инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года.

На мой взгляд, мандат, как документ, уполномочивающий Фонд в качестве управляющей компании, не имеет юридической силы, поскольку составлен самим Фондом и не утверждён Президентом РФ, и формализован в виде простого текста – приложения к протоколу № 1 от 01.12.2010 г. заседания совета Фонда, проведённого в заочной форме 01 декабря 2010 г. Упомянутая дата 01.12.2010 г. вступает в противоречия со сведениями интернет-прессы о дате вступления в силу Мандата 28 октября 2010 г., который обсуждался на Совете фонда 11 октября 2010 г.

Удивительно, что в своё время многим исследователям, ничего не оставалось, как вместо того, чтобы ссылаться на соответствующий нормативный акт, транслировать сообщения СМИ об этом «правоустанавливающем» документе, и ссылаться на проведённое 17 марта 2011 г. специально для Консультант Плюс интервью с Игорем Дроздовым, тогда директором по правовым вопросам Фонда, в котором И.Дроздов сослался на мандат как на правоустанавливающий документ. Причём, исследователями подвергалось сомнению легитимность этого документа, и в настоящее время. В связи с тем, что в мае 2015 г. текст интервью был отредактирован и из него исчезли упоминания о мандате, можно сказать, этот вопрос решён однозначно: мандат – не легитимен и не мог наделить Фонд полномочиями управляющей компании.

Директор одного из департаментов Фонда в беседе с автором также утверждал, что Мандата не должно было быть и сам этот документ – ошибка и не имеет правового значения. И конечно, с последним можно согласиться, если говорить о его формальной правовой силе в отечественном праве, а по поводу остального можно строить различные гипотезы на около-правовые темы. По крайней мере, уже сам по себе факт утверждения мандата 1 декабря 2010 г., после того, как 3 ноября 2010 г. Президент РФ утвердил полномочия управляющей компании, весьма любопытно и заслуживает исследования.

Таким образом, Протокол № 11 от 26.10.2010 г. заседания Комиссии при Президенте Российской Федерации по модернизации технологическому развитию России, в котором зафиксирован факт определения Фонда в качестве управляющей компании, является единственным документом, на основании которого Фонду 03 ноября 2010 г. делегированы полномочия управляющей компании.

Права управляющей компании на землю

Как говорит Евгений Алексеевич Суханов, «Земля – дело серьёзное. Это понимают и нормальные политики, и нормальные экономисты, и нормальные юристы. Реформой вещного права мы замахнулись на основу основ».

Как следует из Закона о сколково, на реформирование вещного права имеет виды не только Совет по кодификации и развитию гражданского законодательства при Президенте РФ, и предложенные законом правовые конструкции по поводу вещных прав на землю дают повод для сомнений в правильности выбранных правовых подходов, что отмечают многие исследователи. 

Желая снять административные препоны в сделках с земельными участками, законодатель дал собственность на землю управляющей компании (пункт 3 статьи 2, пункт 1 статьи 3), но одновременно существенно ограничил правомочия собственника, фактически свёл к одному правомочию — сдавать землю в целевую аренду лицам, участвующим в реализации проекта и исключительно в целях реализации проекта (п. 2 и 3 статьи 3 Закона).

Соответственно, следует признать тот факт, что земельные участки, являющиеся собственностью управляющей компанией и располагающиеся на территории ИЦ Сколково, являются земельными участками с ограниченным (по субъектному составу) режимом оборотоспособности (ч. 2 ст.129 ГК РФ). Но ограничиваются в обороте, по прямому предписанию п.5 ст.27 ЗК РФ лишь те земельные участки, которые находятся, либо в государственной, либо в муниципальной собственности.

Здесь необходимо отметить весьма тонкий момент соотношения ограниченных вещных и ограниченных обязательственных прав, когда свобода усмотрения сторон ограничивается «в интересах стабильности оборота и предсказуемости принадлежности правовых благ». Регулировка ограничения обязательственных прав необходима там, где сталкиваются интересы собственника с третьим лицом, не имеющим права на вещь, предназначена прежде всего для регулирования прав в их динамике, при переходе прав от одного лица к другому. В таких отношениях достаточно регулировать ограничение оборотоспособности вещи, не затрагивая вещных прав. В других случаях, интерес государства и иных публичных собственников в ограничении вещи настолько высок, что публичному собственнику необходимо оставить себе титул собственника на такие вещи и дать фактическому владельцу вещи лишь ограниченное вещное право. Соответственно, в таких случаях сталкиваются интересы собственника и лица, имеющего права на вещь, когда между этими лицами нет сделок, нет переходов прав, иными словами, происходит регулирование статики отношений. В последнем случае, мы видим, что ограничение вещных прав естественным образом влечёт оборотоспособность вещи и наоборот.

Как раз в случае со сколковским проектом, мы видим цели законодателя, когда государству нужно зафиксировать собственность за управляющей компанией и не дать возможности перехода прав ко всем прочим лицам. И в этом можно усмотреть аналогию с земельными участками, изъятыми из оборота; когда земля может находиться лишь в федеральной собственности, но здесь вместо государства – публичная компания. Вся соль в том, что публичная компания – публичный субъект, того же рода, что и государство и муниципальные образования, и в своей сути частным не является.

Такая конструкция с полным отстранением государства и появлением субъекта с ограниченными полномочиями ломает сложившуюся систему субъектов права в целом, и вещных прав в частности, а значит, происходит ломка и политического устройства, и в этой связи является незаконченной, переходной моделью другого правопорядка. В результате такой ломки, законом отдан титул собственника лицу, которое настоящим собственником, с его абсолютными полномочиями, быть не может в силу законодательного же предписания. Здесь нет своего усмотрения в сделках, ибо всё подчинено целям проекта, невозможен любой переход права собственности к другим лицам, и возможна лишь одна опция — сделки по аренде земли. Такое право не может быть правом собственности, хотя это право и называется таким и внесено в реестр прав. Если даже и оставаться в прежней отечественной частно-правовой системе координат, то следует признать, что по факту создано новое и безымянное ограниченное вещное право, обладателем которого является управляющая компания, а должный (настоящий) собственник – государство – утрачен. Очевидно, что предложить должную правовую конструкцию будет невозможно до тех пор, пока не будет решена эта политическая проблема, либо пока закон не признает собственника с его абсолютными полномочиями.

Как видно, отечественное законодательство начало развиваться по такому пути, когда публично-правовым компаниям среди прочих немногочисленных публичных собственников отведён самостоятельный статус. Когда государство, отдав собственность и не оставив себе никаких вещных прав, полностью отстранено от имущества публично-правовой компании и не контролирует это имущество через свои традиционные для этого органы (Росимущество). Тем не менее, государство осуществляет такой контроль посредством корпоративного контроля через надзорный орган управляющей компании — попечительский совет, в состав которого входят чиновники высшего эшелона власти, а также через высший коллегиальный орган управления – совет Фонда (см. п.4.1. Устава Фонда). Таким образом, при выборе способа контроля имущества ИЦ «Сколково», законодатель предпочёл корпоративные права перед вещными, отбросив их как ненужные. Проблема в том, что без ограниченных вещных прав, государство утрачивает государственное имущество и не вправе требовать от такой публичной компании даже должного обращения со своим имуществом. Ведь кем является государство, если у него нет правового титула ни на имущество, ни на юридическое лицо? Представляется, что проблема эта гораздо шире и значительнее проблемы эффективности государственного управления.

Учитывая, что в настоящее время публичная компания является собственником имущества, а государство не оставило себе вещных прав, следует признать, что вектор развития публично-правовых компаний нацелен на полное исключение государства от государственных проектов, финансируемых из бюджета. А при таком векторе, публичные правовые компании могут легко приобрести характер олигархических колыбелей, финансируемых из федерального бюджета.

Наряду с этим, закон не избежал и других общих проблем, характерных для отечественного законодательства. Например, совершенно не урегулирован законом, и поэтому не ясен тот формат государственно-частного партнёрства (ГЧП), который реализуется в Сколково.

Модель государственно-частного партнёрства

В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, было заявлено, что в целях перехода к инновационному социально ориентированному развитию государство в отношениях с субъектами предпринимательской деятельности будет руководствоваться принципами, в числе которых развитие частно-государственного партнерства, направленного на снижение предпринимательских и инвестиционных рисков, прежде всего в сферах исследований и разработок, распространения новых технологий, развития транспортной, энергетической и коммунальной инфраструктуры. 

Как следует из п.1 ст.2 ГК РФ, ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», предпринимательские и инвестиционные риски будут существовать тогда, когда коммерсант рискует, как минимум, не получить ожидаемый доход, либо тот полезный эффект, из которого исходил при совершении сделки. 

Такие факторы, как неопределённость законодательства в вопросах дохода и имущественных прав инвесторов, монопольное положение управляющей компании и несбалансированность прав и обязательств сторон по сделке, естественным образом закладывают риски для инвесторов.

При таком заявлении о принципах снижения предпринимательских рисков, вполне резонен вопрос о причинах, по которым закон обходит молчанием один из основных вопросов о доступных моделях ГЧП, чётко регулирующих имущественные права инвесторов. В мировой практике достаточно давно выработана классификация нескольких моделей ГЧП, по выполняемым инвестором работам и его правам на созданные объекты недвижимого имущества, и такая классификация ГЧП оказалась не учтённой при формировании нормативной базы сколковского проекта, и остаётся не учтённой до настоящего времени. Уже на следующий год после вступления в силу Закона о Сколково, 18.10.2011 г., такая классификация ГЧП была признана и отечественным правопорядком в принятом в г. Санкт-Петербурге Решении Совета глав правительств СНГ «О Межгосударственной программе инновационного сотрудничества государств-участников СНГ на период до 2020 года». Так, в Решении Совета отражены основные типы ГЧП-проектов, предполагающих новое строительство (DB, BOOT, BOO, BOT, BTO и другие). Прошло четыре года с тех пор, а этот опыт до сих пор не востребован в правовом регулировании сколковского проекта.

Учитывая важность для частных инвесторов чёткого решения вопроса о своих правах собственности на построенные средствами инвесторов объекты недвижимого имущества на территории ИЦ Сколково, целесообразно было бы в Законе о Сколково определиться с моделью ГЧП, учесть мировой опыт, признанный отечественным правопорядком, и исправить полное молчание в регулировании имущественных прав инвесторов,

В.В. Килинкаров, в своей статье «Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнёрства» (Журнал «Закон» № 2 Февраль 2015 г.), обсуждая проблемы правового регулирования концессионных соглашений, отмечает, что «к общим частноправовым недостаткам российского Закона о концессионных соглашениях следует отнести минимальный набор допустимых форм концессионных отношений (возможно создание концессий только по типу BTO / DBFO/DBFM (контракты жизненного цикла), не предполагающим, например, возможности возникновения у частного партнёра или приобретения им права собственности на объект), недостаточную гибкость и диспозитивность условий концессионных соглашений (в том числе обязательность типовых концессионных соглашений, низкий уровень диспозитивности условий о концессионной плате и др.), отсутствие широкого спектра гарантий для частного инвестора, недостаточную адаптированность норм о залоге и перемене лиц в обязательстве к концессионной модели, отсутствие норм о раскрытии информации, недостаточный уровень адаптированности налогового и бюджетного законодательства и пр.». Почти все пункты этой критики можно в полной мере применить и к Закону о Сколково. Остаётся надеяться на совершенствование Закона о Сколково, тем более, что отечественные «оффшоры» не остаются без внимания государства и совершенствуются законодателем. Например, правовое регулирование ТОСЭР (территорий опережающего социально-экономического развития РФ) прямо предусматривает возможность собственности инвесторов. Так, в силу пункта 4 Постановления Правительства РФ от 24.04.2015 N 390, принятого в развитие положений ст. 9, Федеральный закон от 29.12.2014 N 473-ФЗ "О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации" Земельные участки, здания, строения и сооружения могут предоставляются управляющей компанией резидентам в собственность и аренду путем заключения договоров купли-продажи или аренды (субаренды) при соблюдении ряда условий, в частности, только после исполнения им всех обязательств по соглашению с управляющей компании. В пункте 14 статьи 3 Проекта Федерального закона N 238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 26.04.2013) установлено исключение из общего правила о невозможности права собственности партнёра, и также допускается собственность партнёра: «Соглашением о государственно-частном партнерстве может быть предусмотрен переход права собственности на объект соглашения о государственно-частном партнерстве от одной его стороны к другой стороне». 

Как видно, необходимая нормативная почва для совершенствования Закона о Сколково уже существует, и с чем нельзя не считаться. Если, например, включить в Закон о Сколково положения, подобные ст.9 Закона № 473-ФЗ и отрегулировать имущественные вопросы инвесторов, конкретизировать их, пусть даже и правилами проекта сколковской управляющей компании, но построенных аналогично Постановлению Правительства № 390, то важнейшие для инвесторов вопросы решились бы, что благоприятно сказалось бы на общем ходе проекта и на привлечённых инвестициях.

Права инвестора на нежилые объекты

Как мы видим, Закон о Сколково создаёт неопределённость в правах инвесторов на построенные ими нежилые объекты. Интересен подход к этому вопросу одного из участников разработки Закона о Сколково – Минэкономразвития РФ. В Стенографическом отчете о проходившем 29 апреля 2010 г., одиннадцатом заседании Комиссии по модернизации и технологическому развитию экономики России в Обнинске, в котором обсуждались имущественные права управляющей компании, Э.Набиуллина, в то время министр Минэкономразвития, отмечала целевой характер использования имущества как наиважнейший вопрос, и не исключала возможности собственности инвесторов на построенные объекты.

 «Предлагается, чтобы земельные участки на территории проекта «Сколково» могли находиться только в собственности фонда и не передавались в собственность третьих лиц и даже участников проекта. При этом сами объекты недвижимости, помимо земли, офисные, жилые помещения, инфраструктура могут создаваться и находиться как в собственности фонда, так и в собственности юридических лиц, созданных с участием фонда, и третьих лиц – инвесторов. Главное для нас – целевое использование этих объектов, оно строго ограничено, может использоваться и приобретаться в собственность только в рамках, если используется в строго определённых целях. При этом жильё, на наш взгляд, должно предоставляться только в аренду. Мы, готовя эти предложения, обсуждали, должно ли предоставляться жильё в собственность. Моё мнение, что только в аренду, потому что иначе возможна переориентация этого жилого фонда, и так далее». 

Но если с правовым режимом жилых помещений легко определились, то вопрос по нежилым объектам остался неурегулированным. Закон не запрещает, но и не разрешает право собственности инвестора на нежилые объекты. Следуя отмеченному подходу Минэкономразвития, и Закон о Сколково, и различные установленные Фондом правила проекта, а следом и предлагаемый фондом договор аренды с инвестиционными условиями, устанавливают ограничения собственности целевым характером его использования. Толкование пункта 1 статьи 4 и пункта 10 статьи 2 Закона, позволяет сделать вывод, что имущество, входящее в состав инфраструктуры территории Центра может использоваться лишь лицами, участвующими в реализации проекта. Соответственно, следует признать тот факт, что нежилые объекты недвижимости, созданные на территории ИЦ Сколково, являются вещами с ограниченным (по субъектному составу) режимом оборотоспособности (ч. 2 ст.129 ГК РФ). По большому счёту, законом установлены ограничения не по субъектному составу, а по целевому характеру использования имущества, из которого делается вывод о надлежащем субъекте права.

Как видно, законодателю безразлично, какие права даются лицу-участнику проекта, и законодателя волнует лишь единственный вопрос о целевом характере использования имущества. Конечно, такое отношение к инвесторам не может положительно сказаться на возможности привлечения инвестиций.

Первоначальное приобретение права собственности (п.1 ст.218 ГК РФ)

В связи с забытым в сколковском законе правом собственности инвесторов, необходимо обратиться к общим положениям гражданского кодекса. В соответствии с п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом.

Очевидно, последствия оговорки «для себя» весьма важны, ведь в отсутствие такой цели строительства, инвестор теряет возможность признать своё право собственности. Развивая положение п.1 ст.218 ГК РФ и применительно к праву застройки пункт 2 статьи 263 ГК РФ устанавливает, «Если иное не предусмотрено законом или договором, собственник земельного участка приобретает право собственности на здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для себя на принадлежащем ему участке».

Управляющая компания, будучи собственником земельного участка, и опираясь на п.2 ст.263 ГК РФ достигает своего права собственности на построенное здание довольно легко — простым молчанием в сделке о том, кто и для кого строит.

В таком случае, инвестору остаётся надеяться на условия сделки и возможность признания своего права собственности в судебном порядке.

Интересным частным вопросом является вопрос о правовом содержании оговорки «для себя». В ряде случаев, эта оговорка о целях строительства допускает неоднозначные решения. Ведь, инвестор может достигать цели получения прибыли и строительства «для себя», как минимум, двумя путями. В одном случае для инвестора не важен свой титул собственника, поскольку возможность привлечения денег от третьего лица не требует от инвестора его титула собственника (например, по ДДУ, инвестирование). В другом случае, для инвестора важно заполучить титул собственника, поскольку будет привлекать деньги из распоряжения своей собственностью: отчуждение, сдача в аренду. Таким образом, инвестор, желая получить прибыль, в одном случае может строить для себя, а в другом нет. Более того, свобода усмотрения коммерсанта предполагает возможность изменения цели сделки и смешения целей. Как квалифицировать такие правовые отношения? Вопрос, стало быть, далеко не такой неоднозначный, как кажется на первый взгляд. По этому поводу Роман Бевзенко предлагает рассматривать строительство "для себя", как строительство от своего имени. «Такой подход очень логично сочетается с правилами о подряде. Тот, кто является заказчиком по договору подряда, является собственником объекта. Это вытекает из норм ГК РФ о подряде (в частности, о праве подрядчика на удержание). Кроме того, строительство "для себя" как строительство от своего имени отлично сочетается с принципом superficies solo cedit — "то, что построено на участке причитается тому, чей участок".

Квалификация договора аренды с инвестиционными условиями

В споре за права собственности, в суде первым делом встанет вопрос о правовой квалификации договора аренды с инвестиционными условиями (а точнее его инвестиционных условий). На мой взгляд, инвестиционные условия договора будут квалифицированы как договор подряда, что влечёт невозможность признания собственности инвестора на построенный им объект недвижимого имущества.

Руководствуясь пунктом 4 Постановлением Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", и выбирая подходящую поименованную договорную модель, суд должен сделать выбор между подрядом, товариществом, куплей — продажей будущей вещи, непоименованным договором, и другими моделями.

Из содержания типового договора аренды с инвестиционными условиями следует, что управляющая компания предоставляет земельный участок в аренду под застройку, арендатор регулярно платит арендную плату, и обязуется спроектировать и построить в установленные сроки объект недвижимого имущества. На этом, по большому счёту, обязательства сторон заканчиваются. Права арендатора на построенный объект сформулированы посредством декларативной нормы о том, что право собственности арендатора возникает в момент регистрации права собственности в ЕГРП (С таким же эффектом можно было сказать о том, что право собственности любого лица возникает в момент внесения записи в ЕГРП).

Очевидно, что типовой договора аренды с инвестиционными условиями не может быть квалифицирован как договор купли-продажи вещи, которая будет создана в будущем, поскольку договор не устанавливает вознаграждения за строительство – ни деньгами, ни построенной недвижимостью. Тем не менее, даже если инвестиционные условия квалифицировать по модели купли-продажи будущей вещи, то право собственности арендатора-застройщика невозможно ввиду того, что признавая за инвестором право собственности на созданный объект недвижимости, суд должен согласиться с переходом права собственности от управляющей компании к инвестору. Р.Бевзенко разъясняет: «Но как быть в случае если продавец (застройщик) в реестре не зарегистрирован? Ведь нельзя же обязывать зарегистрировать переход того, чем нет. В этом случае, очевидно, должен быть правовой способ, который будет заключаться в том, чтобы в реестре появилась сначала запись о собственности застройщика, а потом — через одну юридическую секунду — регистратором уже была бы внесена запись о переходе собственности. Именно такой подход предлагался нами (управлением частного права ВАС РФ) в качестве дополнений в 54-й Пленум. Но, увы, в связи с известными событиями это сделать мы не успели. Судебная практика Президиума ВАС (и теперь ЭК ВС РФ) в принципе пошла по этому пути, удовлетворяя иски о признании права собственности на помещения за инвесторами в построенных или почти достроенных домах, которыми они владеют. Я не вижу в этом ничего ужасного кроме того, что задето мое эстетическое чувство — разумеется, это никакой не иск о признании, признавать нечего, ведь у инвесторов нет собственности. Это иск о присуждении. Но это в общем-то не принципиально».

Специфика сколковского закона, как мы отметили, в том, что вещные права управляющей компании разработчики закона отбросили как ненужные. Строго говоря, управляющая компания вправе лишь предоставлять в пользование своё имущество, и не вправе распоряжаться им другим образом. Пункт 7 статьи 4 Закона о Сколково устанавливает, что «Порядок и условия использования имущества, входящего в состав инфраструктуры территории Центра, устанавливаются правилами проекта с учетом положений настоящей статьи». Однако среди правил проекта можно найти лишь тот, который устанавливает условия пользования имуществом управляющей компании, но нет таких, которые бы давали право распоряжаться имуществом управляющей компании. (см. Порядок … предоставления в пользование объектов, входящих в инфраструктуру территории Центра, и иных объектов имущества, принадлежащих Фонду и его дочерним обществам на праве собственности или ином праве, и платы за них, утвержденный решением Совета Фонда (протокол заседания от 22 марта 2013 года № 1 СФ). Также нет полномочий на распоряжение имуществом управляющей компании и в Уставе Фонда.

С другой стороны, типовой договора аренды с инвестиционными условиями не может быть квалифицирован как договор простого товарищества. Между сторонами сделки нет равенства отношений, поскольку управляющая компания – лицо, которому делегированы государственные полномочия, а самой сделкой реализуется проект государственно-частного партнёрства на основе подчинения правилам проекта, установленным управляющей компанией. В договоре нет ни основных, ни дополнительных характеризующих признаков товарищества: соединение и оценка вкладов каждого из товарищей в общее дело; — сформированный вкладами товарищей общий пул имущества; — общая цель /интерес; — совместное ведение деятельности/общее управление/общая бухгалтерия; — общие расходы и убытки; — общая прибыль; — общие риски; — сбалансированный характер обязательств, распределённый между товарищами. Договором не предусмотрено, кем приобретается и как распределяется между сторонами право собственности.

Интересным частным вопросом является вопрос, когда обе стороны сделки доказывают, что строили для себя. Так, доказывая «собственническую» цель строительства, инвестор может встретить аналогичное заявление управляющей компании – ведь та может также строить для себя. Что касается возможности строить инвестору для себя, отметим следующее. Инвестор может достигать цели получения прибыли двумя путями. В одном случае для инвестора не важен свой титул собственника, поскольку возможность привлечения денег от третьего лица не требует от инвестора его титула собственника (например, по ДДУ, инвестирование). В другом случае, для инвестора важно заполучить титул собственника, поскольку будет привлекать деньги из распоряжения своей собственностью: отчуждение, сдача в аренду. Таким образом, инвестор, желая получить прибыль, в одном случае инвестор может строить объект для себя, а в другом нет. Более того, свобода усмотрения коммерсанта предполагает возможность изменения цели сделки и смешения целей. Вопрос, стало быть, неоднозначный и проясняется лишь постфактум, когда доступен анализ сделок, в рамках которых инвестор привлекал прибыль.

Решая вопрос с коллизией собственников, когда два лица одновременно строят для себя, Константин Ильич Скловский квалифицирует такие отношения как договор товарищества, упоминая о нём как единственно пригодном договоре для такого способа приобретения права собственности на вновь создаваемый объект, когда такой объект создается не одним, а несколькими лицами.

В силу того, что сделка не может быть квалифицирована как договор простого товарищества, перспектива доводов о строительстве инвестора для себя одновременно с управляющей компанией обречена на провал.

На мой взгляд, типовой договор аренды с инвестиционными условиями (в части инвестиционных условий) должен быть квалифицированы как договор подряда, в котором отсутствуют установленные сторонами условия о вознаграждении подрядчика. Отсутствие условий о вознаграждении, как известно, не делает договор строительного подряда недействительным и не противоречит отечественному правопорядку, поскольку цена работ не является существенным условием договора строительного подряда. В таких случаях размер вознаграждения подрядчика определяется по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п.3 ст.424 ГК РФ). 

При квалификации инвестиционных условий как договора подряда, инвестор утрачивает право требовать признания своего право собственности на построенный им объект и может лишь требовать возмещения убытков и неустойки.

Так, в силу п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" «В случаях когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд"). При разрешении споров, вытекающих из указанных договоров, судам необходимо учитывать, что на основании статьи 219 Кодекса право собственности на здание или сооружение, созданное по договору, возникает у стороны, предоставившей земельный участок (застройщика), с момента государственной регистрации данного права в ЕГРП. Сторона, осуществившая строительство, имеет право на оплату выполненных работ в соответствии с договором, а при неисполнении стороной, предоставившей земельный участок, обязанности по их оплате может требовать от нее возмещения причиненных убытков, уплаты предусмотренной договором неустойки, а также воспользоваться правом, предоставленным ей статьей 712 Кодекса.».

Схожий подход можно найти в пункте 2 Обзора правовых позиций Президиума ВАС РФ по вопросам частного права. Октябрь 2013 г. ("Вестник ВАС РФ", 2013, N 12), если из договора аренды не следует, что арендодатель и арендатор установили, что право собственности на строения возведенные арендатором, возникает у арендатора, то арендатор может претендовать не на приобретение права собственности, а на компенсацию затрат на строительство и (или) стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором, в соответствии со ст. ст. 616 и 623 ГК РФ.

Таким образом, инвестор-застройщик находится в весьма стеснённом положении: несовершенство закона, монопольный статус управляющей компании, диктующий свои правила, и, наконец, сам договор аренды с инвестиционными условиями, всё направлено не в пользу инвестора-застройщика, что формирует довольно значительные риски. Кажется, государству и управляющей компании, во что бы то ни стало необходимо построить инфраструктуру «дёшево и сердито», забывая об инвесторах. Что можно предложить инвестору для нивелирования его рисков? Конечно, в первую очередь необходимо утверждать более сбалансированный формат взаимоотношений между инвестором и управляющей компании и приводить их в формат действительно партнёрских, товарищеских отношений. Необходимо не только изменять типовой договор аренды с инвестиционными условиями. Необходимо заключать сделку более высокого уровня, – соглашение о сотрудничестве, — в которой детально обсуждать вопросы собственности, вопросы взаимоотношений сторон в случае остановки строительства. Необходимо также совершенствовать и разрабатывать соответствующие правила проекта и самой управляющей компании, которые бы корреспондировали договорным условиям.

Остаётся надеяться, что высокая политика придёт к определённому решению, и будут учтены интересы не только потенциальных венчурных инвесторов, но и государства, как главного финансового донора этого проекта, а Закон «о Сколково» будет гармонизировать с отечественным правом и станет более справедливым и привлекательным для всех участников сколковского проекта.

В заключение, мне хотелось бы процитировать замечательные слова Александра Львовича Маковского, которые применимы в полной мере и к сколковскому закону: «Я глубоко убежден, что Гражданский кодекс, да и любой закон вообще, нельзя обсуждать в категориях, о которых вы вспоминаете, выбирая галстук от Hermes или встретив девушку на весенней улице, — закон должен быть ясным (определенным), стабильным и, самое главное, справедливым. Эти мерки очень далеки от арифметики, и тем не менее они абсолютны. Справедливый закон в равной степени привлекателен для всех и, напротив, равно непривлекателен для любого участника оборота: все зависит от того, в какой роли в этом обороте он окажется. Поэтому для бизнеса честного, бизнеса социально ответственного привлекателен прежде всего закон определенный, закон стабильный и справедливый. Только в отношении таких законов есть смысл обсуждать вопрос об эффективности заложенных в них механизмов, о том, не устарел ли закон по сравнению с зарубежными аналогами и в этом отношении — о его «конкурентоспособности».