«Четвертый антимонопольный пакет»: к вступлению в силу готов

Уважаемые коллеги!

Предлагаем вам ознакомиться с кратким обзором Федерального закона № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этот закон, обсуждавшийся длительное время и известный как «четвёртый антимонопольный пакет», был подписан Президентом 5 октября.

Прокомментируем ряд наиболее важных и интересных, на наш взгляд, поправок, внесенных данным законом.

Основные изменения

1. Предусматривается установление правил недискриминационного доступа к товарам компаний, не являющихся субъектами естественных монополий. Согласно новой части 5 статьи 10 Закона о защите конкуренции правила недискриминационного доступа будут устанавливаться актом Правительства в отношении товаров, производимых лицами, чья доля на рынке превышает 70%. Основанием для принятия такого акта будет являться выявление факта злоупотребления доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа.

С одной стороны, нововведение может создать дополнительные гарантии защиты контрагентов доминантов-«нарушителей». С другой стороны, создаются существенные риски непропорционального вмешательства в бизнес самих доминантов и установления в ПНД необоснованных условий. В связи с этим принципиально важно, в том числе, чтобы ПНД устанавливались с проведением всесторонних независимых экспертиз их условий и обязательным учетом мнений экспертов

2. Вводится обязательность предварительного согласования с ФАС России соглашений о совместной деятельности между хозяйствующими субъектами-конкурентами. Предварительное согласование обязательно в случае, если суммарная стоимость активов участников соглашения превышает семь миллиардов рублей или их суммарная выручка от реализации товаров за предшествующий год превышает десять миллиардов рублей.

3. Изменена часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Отныне признаются картелем и запрещаются соглашения не только между субъектами, осуществляющими продажу товаров, но и между покупателями.

Данная поправка соответствует зарубежному опыту правового регулирования конкуренции, где картель покупателей рассматривается как аналогия монопсонии потребителя на товарном рынке и подлежит пресечению. 

Словом, в этом случае текст Закона также просто приведен в соответствие с его смыслом

4. В Закон о защите конкуренции добавляется целая глава, посвященная недобросовестной конкуренции и детализирующая различные составы данного правонарушения.

По большому счету, эта глава обобщает все те составы нарушений, которые уже были сформированы судебной и административной практикой (наиболее противоречивые предложения в Закон, напротив, не попали), и более четко описывает грани дозволенного и противоправного. Соответственно, на бизнес не возлагается дополнительное бремя. Отчасти даже наоборот — более точные правила игры снижают риски

5. Внесено важное изменение, касающееся установления допустимости «вертикальных» соглашений. Ранее в силу части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допустимыми признавались соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов. Согласно новой редакции данной статьи доля сторон должна определяться на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения.

Это, несомненно, логично. Впрочем, мы как антимонопольные юристы, например, и ранее считали, что Закон должен пониматься именно таким образом и в ряде случаев практика это поддерживала

Кроме того, исключено положение о том, что агентский договор не является «вертикальным» соглашением (пункт 19 статьи 4). Полагаем, и данное изменение оправданно, т.к. для целей применения Закона о защите конкуренции любой договор должен оцениваться исходя из фактических прав и обязанностей сторон, установленных таким договором.

6. Введена возможность выдачи предостережений должностным лицам госорганов. Такие предостережения будут направляться на основании информации о планируемых должностным лицом действиях (бездействии), способных привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Полагаем, это нововведение будет полезным, т.к. позволит пресекать антиконкурентные действия госорганов (наиболее опасные, на наш взгляд, нарушения, обычно подкрепленные административным ресурсом), когда они еще не начали реализовываться и вредить добросовестному бизнесу

7. Крайне важное изменение, исключающее двойную ответственность нарушителя, внесено в статью 14.31 КоАП.

Отныне лицо, которым исполнено предписание о перечислении в бюджет дохода от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение, в отношении которого выдано исполненное предписание о перечислении дохода. Аналогичной нормой дополнена и статья 51 Закона о защите конкуренции.

Ранее Конституционный Суд РФ и практика ФАС допускали взыскание с нарушителя и штрафа, и антиконкурентного дохода. По сути, это ввело к применению «удвоенной» и излишне жесткой ответственности за одно и то же нарушение

Изменения в порядке рассмотрения антимонопольных дел

Отдельно стоит рассмотреть изменения главы 9 и статьи 23 Закона о защите конкуренции, касающейся процедуры рассмотрения и пересмотра дел о нарушении антимонопольного законодательства.

1. Регламентирована форма и содержание процессуальных документов. Решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства по аналогии с судебными решениями будут состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

2. Появился новый, принципиально важный процессуальный документ — заключение об обстоятельствах дела. Этот документ включает в себя обстоятельства дела, установленные комиссией; доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела; мотивы, по которым комиссия приняла или отвергла те или иные доказательства.

После утверждения заключения оно будет направляться лицам, участвующим в деле, а само рассмотрение дела откладываться для представления таким лицам возможности проанализировать выводы комиссии, представить пояснения и привести комиссии свои доводы.

По сути, участники спора получают возможность увидеть проект решения комиссии еще до его принятия. А значит, у ответчика появляется дополнительный шанс защитить свои интересы, доработать аргументы, которые не были услышаны комиссией, опровергнуть заблуждения антимонопольного органа, которые стали ясны только из заключения об обстоятельствах.

Однако это создает для ответчика и дополнительный риск: возможно, суды не будут принимать те новые доводы и доказательства, которые могли быть предоставлены антимонопольному органу исходя из содержания его заключения. Подобная тенденция есть сегодня, например, в налоговых спорах

3. Согласно изменениям статьи 23 Закона в составе ФАС России сформируют коллегиальные органы, которые будут заниматься дачей разъяснений по вопросам практики применения антимонопольного законодательства (Президиум) и пересмотром решений и предписаний территориальных антимонопольных органов в случае, если они нарушают единообразие в применении норм антимонопольного законодательства (Президиум и Апелляционная коллегия).

Обращение с жалобой в коллегиальный орган не является обязательным. Таким образом, у бизнеса появится дополнительная возможность защитить своим интересы в сокращённом (2–3 месяца) административном порядке. При этом основание для обращения с жалобой только одно — нарушение решением или предписанием единообразия в применении антимонопольного законодательства органами ФАС

В настоящее время ФАС России готовит регламент (Порядок) рассмотрения жалоб, а также разъяснение Президиума для его применения потенциальными подателями жалоб. КА «Муранов, Черняков и партнеры» в лице руководителя антимонопольной практики принимает активное участие в подготовке обоих актов.

В том числе предполагается разъяснить, что будет пониматься под нарушением единообразия в применении антимонопольного законодательства как основанием для пересмотра решений и предписаний.

4. Подробно регламентированы статус и порядок привлечения к делу экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией антимонопольного органа обстоятельствах, и права таких лиц, а также сторон антимонопольного разбирательства в связи с привлечением экспертов.

5. Теперь лица, участвующие в деле, вправе знакомиться с материалами, содержащими коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, которые относятся к предмету рассматриваемого дела (за исключением случаев, когда доказательство было предоставлено не по инициативе его владельца, а по требованию антимонопольного органа). У участников спора будет отбираться расписка в том, что они ознакомлены с коммерческой или иной тайной и предупреждены об ответственности за ее разглашение.

До настоящего времени большие сложности создает лишение участников спора (обычно — ответчиков по делу) возможности ознакомиться с выдвигаемыми против них «загрифованными» доказательствами и опровергнуть их. По нашему мнению, такой подход противоречит и Конституции РФ, и даже редакции Закона о защите конкуренции до вступления в силу «четвертого антимонопольного пакета» — каждый вправе быть ознакомлен с доказательствами, которые против него выдвигаются

В целом внесенные в главу 9 поправки направлены на то, чтобы сделать процедуру рассмотрения антимонопольных дел максимально схожей с судебным разбирательством. Данные нововведения должны повысить определенность и прозрачность процедуры рассмотрения антимонопольных дел, способствовать защите интересов лиц, участвующих в делах о нарушении антимонопольного законодательства.

Перечень всех принятых изменений, разумеется, не исчерпывается приведенным списком. Однако даже рассмотренных нововведений достаточно, чтобы оценить масштаб новаций, внесенных «четвертым антимонопольным пакетом».

Поправки в большинстве своем носят позитивный характер и, надеемся, будут способствовать развитию конкуренции. Однако очень многое, как обычно, будет зависеть от качества реализации тех или иных идей.

Принятый закон вступит в силу по истечении девяноста дней после дня его официального опубликования, за исключением статьи 4, вносящей изменения в Федеральный закон от 13.07.2015 № 250-ФЗ.