Крупные сделки и сделки с заинтересованностью после 1 января 2017 года

Привет всем!

Сегодня рассмотрим один из наиболее интересных для юридической общественности нормативных актов «большого летнего пакета» 2016 года – Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность". Краткую информацию по нему Регфорум уже давал «по горячим следам», но сейчас, когда летняя разнеженность потихоньку покидает организмы юристов, стоит присмотреться к новинке попристальнее. В конце концов, нам по ней скоро работать.

Простая истина: во всяком законе, вносящем изменения в действующие нормативные акты, есть что-то главное, ради чего он вообще появился на свет. Это главное – не обязательно конкретная формулировка. С тем же успехом оно может быть общей мыслью, основной целью законопроекта, явствующей из контекста, но что-то такое должно быть непременно. Устранить выявленную проблему, заполнить пробел, исправить ошибку, предоставить преимущества (иногда – вполне официальные, вроде преференций для отечественных производителей, иногда – недокументированные) какой-либо группе людей или организаций, а то и просто отметиться в качестве реформатора законодательства, поменяв местами пару терминов – варианты возможны любые и в любых сочетаниях. Для меня лично анализ любого нововведения начинается с поиска ответа именно на этот основной вопрос: «зачем?». Ну и, конечно, вечное правило «хотели как лучше, а получилось как всегда» даже для самых замечательных проектов никто не отменял, поэтому вторым номером непременно идёт: «и каким боком всё это нам теперь выйдет?».

Предлагаю поискать ответы на эти два вопроса, двигаясь по тексту закона.

Одобрение и согласие

Первое, что попадается на глаза – это лингвистическое уточнение, не влияющее на существо вопроса, но с точки зрения красоты стиля и юридической техники — интересное. «Одобрение» сделок разводят с «согласием» на их совершение. Если предварительное – тогда согласие. Если последующее – одобрение. Мухи отдельно, котлеты отдельно. Проект готовили аккуратные люди, мыслящие системно: терминология выверена по Гражданскому кодексу (см. ст. 26 ГК РФ, ст. 157.1 ГК РФ). Общая постановка задач по внесению изменений в законы об АО и ООО (далее будем называть изменяемые законы этими аббревиатурами) самоочевидна – унификация с Гражданским кодексом. Что появилось в ГК – должно отразиться в законах. Когда «в обществе с числом акционеров 1000 и более» по тексту закона заменяется на «в публичном обществе», это совсем не сюрприз. Просто стоит отметить для себя – и пользоваться отныне нужными терминами в соответствующей ситуации.

Следующая остановка: пункт 2 статьи 69 закона об АО дополняется новым абзацем, с виду совершенно пустым и диспозитивным до безобидности:

«Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров на совершение определенных сделок».

Можно подумать, до этого кто-то не знал о возможности ограничить уставом полномочия руководителя. Знали. Пользовались. Тогда – зачем? И вот – первый шаг к ответу на главный вопрос:

«При отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена лицами, указанными в абзаце первом пункта 6 статьи 79 настоящего Федерального закона, по основаниям, установленным пунктом 1 статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации».

В абзаце первом пункта 6 статьи 79, на который дана ссылка (замечу – тоже в новой редакции), приведён перечень потенциальных истцов: общество, член совета директоров (наблюдательного совета) общества, или (внимание!) акционеры, владеющие в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций общества. Список закрытый.

Сравниваем с пунктом 1 статьи 174 ГК РФ: там — «по иску лица, в интересах которого установлены ограничения». Изменения в закон об АО, таким образом, серьёзно ограничивают круг лиц, имеющих право оспаривать сделки (кстати — не только крупные или с заинтересованностью), на совершение которых требовалось согласие или одобрение. Отсечены, в первую очередь, мелкие акционеры – ведь ограничения полномочий руководителя установлены и в их интересах (п. 1 ст. 174 ГК РФ), однако право на оспаривание сделок, совершённых без согласия или последующего одобрения, у них отнято специальной нормой (п. 2 ст. 69 и п.6 ст. 79 закона об АО в редакции, вступающей в силу с 1 января 2017 г.). Члены совета директоров, правда, добавлены – но замена явно неравноценная.

Для ООО всё аналогично, меняются только номера статей и пунктов (новый п. 3.1. ст. 40 и п. 4 ст. 46 закона об ООО в новой редакции).

Случайность? Закономерность?

А вот посмотрите, как изменился абзац второй пункта 1 ст. 75 закона об АО: если раньше владельцы голосующих акций могли (собственно, до 1 января 2017 года ещё могут – мы просто заглядываем в ближайшее будущее) требовать выкупа своих акций обществом в случае, если голосовали против одобрения любой крупной сделки (или не принимали участия в голосовании), то теперь речь идёт только о сделке, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества. По пустякам, как говорится, не беспокоить.

Значит, уже не случайность. Здесь и (забегая вперёд) далее, начинает прослеживаться некоторая тенденция.

Что будет пониматься под "крупной сделкой"

Посмотрите, что происходит в новой редакции законов (разберём на примере статьи 78 закона об АО — статья 46 закона об ООО изменена аналогично) с самим определением крупной сделки.

Хотя новое определение с первого взгляда кажется составленным из кусочков прежнего, как мозаика, на деле речь идёт о серьёзном изменении подхода. Во главу угла ставится такой признак сделки как «выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности». Ранее он не был даже критерием отнесения сделок к крупным, а лишь входил рядовым пунктом в список исключений, к которым нормы об одобрении крупных сделок не применялись – «за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества». Теперь (то есть с 01.01.2017) «выход за пределы обычной хозяйственной деятельности» — обязательное условие, лишь при наличии которого рассматриваются прочие признаки крупности сделки. Бывший главный критерий – стоимость приобретаемых или отчуждаемых активов 25 составляет процентов балансовой стоимости активов общества или более – отступает на второй план, в эти самые «прочие» (обрастая интересными уточнениями и дополнениями наподобие предоставления третьему лицу права использования результата интеллектуальной деятельности на условиях лицензии как возможной разновидности крупных сделок, но принципиально это ничего не меняет).

Что же тогда получается? Законодатель отказывается от формального подхода, основанного на легко проверяемой цифре (25%), в пользу неопределённого «нормальная хозяйственная деятельность». Ради чего? А как раз ради защиты и обеспечения этой самой нормальной хозяйственной деятельности. Вот она – общая цель вносимых изменений, которую мы искали.

Механизм одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью появился в своё время как инструмент контроля за руководителями обществ со стороны собственников: чтобы директора не продавали активы за бесценок своим аффилированным лицам, например. Почему же сейчас он так меняется, причём в сторону смягчения? Может быть, люди в директорских креслах стали порядочнее и заслуживают теперь большего доверия? Или просто всё дело в том, как изменились за прошедшие годы методы корпоративной борьбы? Если раньше в порядке вещей были меры физические, осязаемые, и осуществляли их группы крепких ребят разной степени вооружённости и легитимности, то сейчас игра идёт всё больше в правовом поле, и главную сцену давно уже заняла пара из въедливого юриста и «обиженного акционера», обычно миноритарного. Борьба за корпоративный контроль никуда не исчезла – просто «кошмарят» хозяйственные общества другими способами, в том числе – бесконечным оспариванием их сделок. Так что нынешние поправки, как представляется, оборонительные — от нашего брата юриста и его хитрого напарника с 0,1% акций какого-нибудь АО.

У вас нет даже одного процента голосующих акций? Сделка не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, то есть «не приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов»? Или даже выходит, но попадает в обширный список исключений (см. п.3 ст.78 закона об АО в новой редакции или п.7 ст. 46 закона об ООО, благо — они почти идентичны)? Так чего же вы лезете со своим иском по поводу и без повода? Пусть директор (и общество) спокойно работает.

Заодно, после вступления в силу поправок, больше шансов, что банк, где вы решили кредитоваться, Росреестр, куда подаёте документы, и прочие и прочие, удовольствуются простой справочкой об отсутствии крупности сделки вместо длительной и нередко дорогостоящей в нынешних условиях процедуры согласования или одобрения. Меньше формальностей – больше времени для работы. То есть – для обычной хозяйственной деятельности.

Итак, на вопрос «зачем» мы ответили – и выявленная цель лично мне весьма симпатична.

Переходим к оборотной стороне медали. Провозгласив: «всё, что не убивает хозяйственное общество, делает его сильнее», надо ведь, во-первых, позаботиться и о том, чтобы действительно опасные для общества сделки всё же подпадали под необходимость получения согласия (или одобрения), а во-вторых, хорошо продумать саму процедуру его получения.

Отсюда – изменившиеся критерии оценки и сопоставления цены отчуждаемых активов и балансовой стоимости, чтобы определить – укладывается ли сделка в заветные 25 процентов. За парой исключений (передача имущества общества во временное владение и (или) пользование и передача права использования объектов интеллектуальных прав на условиях лицензии), с 01.01.2017 г. будет действовать новое правило:

«В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин — балансовая стоимость такого имущества либо цена его отчуждения. В случае приобретения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется цена приобретения такого имущества».

То есть рыночная цена приобретает значение, и протащить как «не крупную» сделку с ценным активом, стоящим недорого по балансу, не получится.

Второй существенный момент из категории защитных мер – появление в п.2 ст. 78 закона об АО указания на необходимость подготовки заключения о крупной сделке:

«Совет директоров (наблюдательный совет) общества утверждает заключение о крупной сделке, в котором должны содержаться в том числе информация о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки и оценка целесообразности совершения крупной сделки».

Если совета директоров нет, заключение утверждает единоличный исполнительный орган.

В результате акционеры (в закон об ООО подобного изменения не внесено) голосуют за одобрение крупной сделки не «в тёмную», а имея перед глазами аналитический по природе своей документ, причём – прозрачный, хранимый потом в документах общества. В случае чего – легко поднимаемый из архива и изучаемый: а не соврамши ли те, кто его готовил? Стимулирует на честную игру, не правда ли?

Статьи 79 закона об АО и соответствующие пункты статьи 46 закона об ООО, посвящённые механизму получения согласия (или одобрения) на совершение крупных сделок и их оспаривания, объёмны – поэтому обойдусь без цитирования, отмечу лишь важнейшие моменты, актуальные и для АО, и для ООО:

1. Специально оговаривается, что по сделкам, предметом которых является имущество стоимостью более 50 процентов балансовой стоимости активов, решение принимается исключительно общим собранием.

2. Согласие на совершение крупной сделки может быть в некоторой степени рамочным: без указания стороны сделки или выгодоприобретателя, без точной цены (только с параметрами её определения), с альтернативными вариантами, с одобрением сразу ряда аналогичных сделок.

3. Согласие является срочным: если в решении не указан срок действия, оно, по общему правилу, действует в течение года.

4. Крупная сделка может быть совершена без предварительного согласия, но под отлагательным условием получения последующего одобрения. «Если только наши акционеры одобрят», — сможет говорить директор после 01.01.2017 г., подписывая внезапно подвернувшийся выгодный договор.

5. Оспаривание крупных сделок как совершённых с нарушением порядка получения согласия (одобрения) намеренно затрудняется. Про изменение круга потенциальных истцов я уже упоминал – добавим к этому превращение формулировки пункта 6 статьи 79 закона об АО из «при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать» в «при рассмотрении дела в суде не доказано, что другая сторона по данной сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной сделкой, и (или) об отсутствии надлежащего согласия на ее совершение». (В п.5 ст. 46 закона об ООО наблюдаем аналогичную картину.) Бремя доказывания, таким образом, перекладывается с защищающегося на атакующего, а доказывание таких обстоятельств как «знал – не знал», сами понимаете – дело не самое лёгкое. 

Сделки с заинтересованностью

Определившись с общими принципами на примере крупных сделок, со сделками с заинтересованностью разобраться относительно несложно.

Цели внесённых изменений здесь те же – облегчить хозяйственную деятельность обществ, в том числе – за счёт ограничения возможностей миноритариев по оспариванию сделок. Механизмы, в общем, тоже аналогичные (и для АО, и для ООО).

Прежде всего, как и для крупных сделок, поднята планка: если до 1 января 2017 года лицо, имеющее 20 процентов голосующих акций – заинтересованное, то после этой даты (кроме особо выделенных в статье 81 закона об АО акционерных обществ, в которых заинтересовано государство) пороговым значением становится «более 50 процентов». Контролируя, на том или ином основании, это количество голосов в высшем органе управления (вариант — имея право назначать единоличный исполнительный орган или более 50 процентов состава коллегиального), лицо приобретает статус «контролирующего», а общество значится «подконтрольным». «Контролирующее лицо» вошло в список заинтересованных лиц (остальные его пункты, о членах органов управления общества, остались без изменений), а «подконтрольные» заменили собой понятие «аффилированные». (То самое, новое определение которого так и не решились принять депутаты Государственной думы.) Маленькое изменение термина – но большой эффект. Сравните две формулировки:

«Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица…»

и

«Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):»

Что изменилось? Правильно! С устранением «аффилированных» выпадает стоящее за этим термином понятие «группа лиц», включающее, в том числе, физических лиц, прямо не названных в статье (мой любимый пример – тёща). Сделки с тёщей (как и с другими не перечисленными выше физическими лицами) – больше не сделки с заинтересованностью!

Нет, выросло, явно выросло доверие к директорам обществ! Вот и второе нововведение это подтверждает: сделки с заинтересованностью, собственно, с нового года вообще не обязательно одобрять. Информируйте о заинтересованности общество, оно доведёт информацию до сведения кого положено (в зависимости от того, ООО это или АО – участников, членов органов управления, в ряде случаев — акционеров), а уж те, получив извещение, могут либо потребовать проведения процедуры одобрения, либо не потребовать. И конечно, есть перечень исключений, когда одобрение не требуется вообще (в основном аналогично крупным сделкам), возглавляют который сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества (про компании одного лица или заинтересованность в совершении сделки всех участников можно и не упоминать – это самоочевидно), а замыкают «расходы на канцтовары» — сделки, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1 процента балансовой стоимости активов общества. И разумеется, из числа лиц, которые могут требовать проведения процедуры одобрения сделки с заинтересованностью или оспаривать совершение такой сделки, исключены миноритарии (менее одного процента голосов – не важно, в АО или в ООО).

В общем, здесь баланс явно в пользу заинтересованных лиц. Из уравновешивающих «страшилок» — разве что пункт 3 статьи 84 закона об АО с презумпцией виновности:

«В случае, если на дату заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, лицо, указанное в абзаце первом пункта 1 статьи 81 настоящего Федерального закона, нарушило обязанность по уведомлению общества о наступлении обстоятельств, в силу которых указанное лицо может быть признано заинтересованным в соответствии со статьей 82 настоящего Федерального закона, вина указанного лица в причинении обществу такой сделкой убытков предполагается».

Общий же итог: все эти изменения — в пользу обществ. Работайте, не отвлекаясь на бесконечные процедуры. Не бойтесь купить канцтовары на сто рублей у родственника или у тёщи. Не ждите повесток по поводу и без повода от вредного миноритария. Только работайте! Все условия созданы.

На этом всё. Главное, на мой взгляд, выяснено; остальное – технические детали.

По теме:

• Решение единственного участника об одобрении крупной сделки.
• Протокол собрания участников об одобрении крупной сделки.
• Регулирование крупных сделок: за и против
• Аффилированные лица для директора при совершении сделки с заинтересованностью.