Практика привлечения контролирующих лиц к субсидиарке с позиции ВС РФ

Привет, Регфорум!

В ноябре 2017 года одним из коллег на Регфоруме был размещен пост о разработке Верховным Судом РФ проекта Постановления Пленума ВС. Оно было отправлено на доработку и было опубликовано в окончательной редакции 21 декабря 2017 года под №53.

Итак, Постановление Пленума ВС РФ №53 от 21.12.2017 г.  «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

Все моменты, отраженные коллегой в ноябре в комментариях к проекту, остались в окончательной редакции Постановления.

В данном посте хотелось бы более детально остановиться на моментах, отраженных в Постановлении, которые важны для правоприменения законодательства о банкротстве и дают новый вектор в развитии привлечения контролирующих лиц к ответственности в рамках ЗоБ и не только.

Разъяснено, кто является  контролирующими должника лицами (КЛ)

Основной признак КЛ - наличие у лица фактической возможности определять действия должника вне зависимости от формально-юридических признаков аффилированности.

В противовес позиции ФНС, Верховный Суд подчеркнул, что лицо не может быть признано контролирующим только на основании родства или свойства с членами органов должника, либо если имело полномочия на совершение отдельных ординарных сделок.

Также само по себе участие в органах должника не свидетельствует о контроле, кроме случаев опровержимой презумпции, установленной в ЗоБ:

1. В качестве руководителя должника выступает УК, в этом случае КЛ как сама УК, так и ее руководитель.
2. Участник, учредитель унитарной организации вместе с аффилированными лицами вправе распоряжаться 50% и более голосующих акций (долей, паев), либо имеет более 50% голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для избрания руководителя. В этом случае КЛ признаются как  участник, так и аффилированные с ним лица.

Номинальный руководитель, полностью передоверивший полномочия по доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию третьего лица (фактического руководителя), не утрачивает статус КЛ, а несет ответственность солидарно с фактическим руководителем. Размер СО номинального руководителя может быть уменьшен благодаря раскрытой им информации (недоступной независимым участникам оборота) о фактическом руководителе и имуществе должника.

По аналогии рассматриваются вопросы о КЛ – участнике, учредителе унитарного предприятия – номинале, ликвидаторе и членах ликвидационной комиссии.

Впервые Постановлением Пленума установлено, что  КЛ признается лицо, получившее существенную выгоду в виде увеличения (сбережения) активов (в том числе по цепочке сделок) вследствие:

• незаконного поведения руководителя должника (напр. н заведомо невыгодных условиях либо с фирмой-однодневкой, либо с использованием фиктивного документооборота). Эту презумпцию привлекаемое к ответственности лицо может опровергнуть, доказав свою добросовестность, подтвердив, к примеру, возмездное приобретение актива на рыночных условиях.
• перераспределения совокупного дохода лицами с общим интересом с аккумулированием основной долговой нагрузки на стороне должника путем фиктивного документооборота. Презумпция опровергается выгодоприобретателем путем доказывания реального экономического смысла операций.

Перечень примеров в Постановлении не является исчерпывающим.

Для привлечения к СО учитывается контроль над должником в течение 3х лет до возникновения признаков объективного банкротства. При этом не исключается иной вид ответственность за пределами 3х летнего срока.

Привлечение к СО за неподачу заявления должника о банкротстве (ст. 61.12 ЗоБ)

Разъясняется момент возникновения обязанности по подаче заявления о банкротстве:

• это момент, когда добросовестный и разумный руководитель должен был объективно определить наличие признаков банкротства (п. 1 ст. 9 ЗоБ), если руководитель не докажет, что признаков объективного банкротства не было несмотря на возникновение признаков неплатежеспособности и он рассчитывал на преодоление финансовых трудностей в разумный срок, выполняя экономически обоснованный план. В этом случае он освобождается от СО на период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Устанавливаются правила определения размера СО при привлечении к СО по ст. 61.12. ЗоБ:

• размер СО измеряется совокупным размером обязательств должника, возникших с момента истечения месячного  срока для подачи заявления в суд и до дня возбуждения дела о банкротстве.
• при подаче заявления о банкротстве ФНС и его возврате в связи с отсутствием доказательств вероятности обнаружения имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы на банкротство, размер СО измеряется совокупным размером обязательств должника, возникших с момента истечения месячного  срока для подачи заявления в суд и до дня возврата заявления ФНС.
• расходы на банкротство не включаются в размер СО, если не доказано, что при своевременной подаче заявления эти расходы были бы меньше. В этом случае размеры в части превышения, вызванного бездействием, включаются в СО.
• в размер СО не включаются обязательства перед кредиторами, которые знали или должны были знать об обязанности по подаче заявления о банкротстве, если только они по объективным обстоятельствам вынуждены были вступить в отношения с должником или продолжать существующие (недобровольные кредиторы).

Члены ликвидационной комиссии (ЛК) несут СО солидарно. Не несут СО члены ЛК, принявшие все зависящие от них меры, необходимые для подачи комиссией заявления о банкротстве (требовали созыва собрания, голосовали за подачу заявления и тд), но их позиция не была поддержана. Бремя доказывания лежит на членах ЛК.

Презюмируется, пока не доказано обратное, причинно-следственная связь между несвоевременной подачей заявления и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, возникших после возникновения обязанности по подаче заявления должником.

При неподаче руководителем, ЛК заявления в суд решение о подаче должно быть принято органом управления, к компетенции которого относится решение о ликвидации ЮЛ. Это лицо может быть привлечено к СО по ст. 61.12, если:

• это КЛ
• оно не могло не знать о таком состоянии должника, когда возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве
• обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, правомочного принимать решения о ликвидации или обладало полномочиями по самостоятельному принятию такого решения и  не совершило надлежащим образом указанные действия.

Это лицо может быть привлечено к СО по обязательствам, возникшим после истечения совокупности сроков  на созыв, подготовку и проведение собрания, принятие решения, подготовку и подачу документов в суд. Эта совокупность начинает течь через 10 дней со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о неисполнении руководителем, ликвидационной комиссией обязанности по обращению в суд.

Орган управления, к компетенции которого относится решение о ликвидации ЮЛ, солидарно с руководителем и членами ЛК по обязательствам, возникшим после истечения указанной совокупности сроков.

Участники (учредители), имеющие  по аффилированности в совокупности количество голосов, необходимое для созыва собрания и принятия решения, несут СО солидарно, если хотя бы один из них не мог не знать об обязанности подачи заявления в суд.

Если имело место  последовательная смена  руководителей, ни один из которых не подал заявление, первый несет ответственность со дня истечения месячного срока и до дня возбуждения банкротства, следующие – со дня истечения увеличенного на 1 мес. разумного срока, необходимого для выявления ими соответствующих обстоятельств о положении должника.  Когда эти периоды пересекаются, руководители несут СО солидарно.

Если бывший руководитель публично сообщил неограниченному кругу лиц о сроке возникновения обязанности подачи заявления и неисполнении им такой обязанности, он не отвечает по обязательствам, возникшим после такого сообщения. При недостоверности информации бывший руководитель обязан возместить ЮЛ соответствующие убытки.

Аналогичные правила применяются для членов ЛК с учетом 10-дневного срока.

Привлечение к СО за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11 ЗоБ)

Под действиями (бездействиями) КЛ, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать действия (бездействия), которые явились необходимой причиной объективного банкротства.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействий) КЛ на положение должника, проверяет причинно-следственную связь.

Суд оценивает совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием КЛ, способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в объективное банкротство, учитывая правило о защите делового решения (с учетом практики его  применения в корпоративных отношениях).

КЛ также привлекается к СО в случае если после объективного банкротства предприняло действия, еще более усугубившие ситуацию ( ухудшившие финансовое положение должника). В этом случае СО в полном объеме, поскольку из-за КЛ действий окончательно утрачена возможность реабилитации (подп. 2 п. 12 ст. 61.11).

КЛ, привлеченное к СО по подп. 2 п. 12 ст. 61.11 и КЛ, доведшее должника до объективного банкротства, отвечают солидарно.

КЛ может опровергнуть презумпции доведения до банкротства по п. 2 ст. 61.11, доказывая, что объективное банкротство наступило в силу:

• исключительно внешних факторов (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и тп).

Причинение существенного вреда кредиторам в результате совершения или одобрения сделки

При решении вопроса о том, какие меры подлежат применению  - общие положения о возмещении убытков (в тч ст. 53.1 ГК РФ) либо специальные о СО суд ОЦЕНИВАЕТ существенность негативного воздействия КЛ на деятельность должника.

Если допущенные нарушения явились объективной причиной банкротства, то применяется СО, размер которой устанавливается по правилам абз 1 и 3 п. 11 ст. 61.11 ЗоБ.

Если вред не должен был привести к банкротству, то возмещение убытков, размер которых определяется по правилам ст. ст. 15, 393 ГК.

Суд самостоятельно квалифицирует меру ответственности вне зависимости на то, что указал заявитель в заявлении и на какие нормы сослался.

Если несколько КЛ действовали совместно (квалифицирующие признаки - согласованность, скоординированность и направленность действий на реализацию общего намерения), они несут СО солидарно. Пока не доказано иное, предполагается, что аффилированные лица действовали совместно.

Если несколько КЛ действовали независимо и действий каждого было достаточно для доведения до банкротства, они несут СО солидарно.

Если действовали независимо и действий каждого из них недостаточно для банкротства, но в совокупности их действия привели к банкротству, они несут СО в долях.  Суд определяет долю каждого пропорционального размеру причиненного вреда. При невозможности определения размера причиненного вреда, размер доли каждого может быть определен пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником.

Презумпция доведения до банкротства может быть применена к КЛ, если сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам.

Такими сделками являются:

• значимые для должника сделки применительно к масштабам его деятельности и одновременно существенно убыточные (напр. крупные сделки, условия которых существенно отличаются от рыночных в худшую для должника сторону или совершенные по рыночным ценам, но в результате которых должник утратил возможность осуществлять одно или несколько направлений своей деятельности, приносившими ранее весомый доход).

Для применения презумпции заявителю достаточно доказать существенность вреда кредиторам. Одобрение подобной  сделки коллегиальным органом не освобождает КЛ от СО.

Если к СО привлекается одобрившее сделку КЛ (прямо или косвенно), заявителю необходимо доказать существенность вреда наряду с тем, что КЛ знало либо должно было знать о причинении вреда кредиторам в момент одобрения сделки.

При этом наличие вступившего в законную силу решения о недействительности сделки для применения презумпции подп. 1 п. 2 ст. 61.11 не требуется. Также не требуется установления всех условий, необходимых для признания сделки недействительной, в частности, недобросовестности контрагента по сделке.

Документы бух учета и отчетности отсутствуют или не содержат необходимую информацию, либо искажены, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, в тч формирование и реализация конкурс массы

Арбитражный управляющий (АУ) вправе требовать от руководителя исполнения обязанности по передаче документации в натуре по суду.

Заявитель должен представить суду объяснения, как отсутствие документации (искажение, неполнота) повлияло на проведение банкротства.

Привлекаемое к СО лицо вправе опровергнуть презумпцию, доказав, что недостатки не привели к существенному затруднению проведения процедур, либо отсутствие вины, подтвердив, что им предприняты все необходимые меры для исполнения обязанности по хранению документации (сбору, передаче).

Существенное затруднение проведения процедур – это в тч невозможность выявления всего круга КЛ, его контрагентов, определения активов и их идентификации, выявления оспоримых сделок, установления содержания принятых органами должника решений.

Презумпция не применяется, если документация передана АУ в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к СО. При этом не исключается возможность привлечения к ответственности в виде возмещения убытков, вызванных просрочкой исполнения или к СО по иным основаниям.

Непередача предыдущим руководителем новому документов как таковая не свидетельствует об отсутствии вины.

В случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно менявших друг друга, связанных с ведением и хранением документации,  презюмируется, что действия каждого достаточно для доведения до банкротства.

Невнесение информации в ЕГРЮЛ или ЕФРСФ или внесение недостоверной информации

Заявитель должен представить объяснения, как отсутствие информации повлияло на проведение банкротства.

Привлекаемое к СО лицо вправе опровергнуть эту презумпцию, доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к существенному затруднению процедур банкротства.

Задолженность перед кредиторами третьей очереди возникла вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц к уголовной, административной или налоговой ответственности

Презумпция работает при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

• должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату, неполную уплату налогов вследствие занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, иное правонарушение.
• доначисленные суммы составили более 50% совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди.

К СО по данному основанию привлекаются как руководитель, так и другие КЛ.

бесплатный доступ

Запись семинара
«Банкротство физических лиц.
Решаем проблемы должника и кредитора»

Смотреть

Право на подачу заявления о привлечении к СО 

В рамках дела о банкротстве конкурсные  кредиторы, ФНС, работники должника (представитель работников) вправе обратиться после включения требований в реестр, а также зареестровые кредиторы.

После завершения КУ или возвращения заявления в связи с отсутствием средств на возмещение расходов по банкротству заявление о СО вправе подать только те кредиторы и работники должника, чьи требования были признаны обоснованными и включены в реестр требований, в том числе зареестровые кредиторы.

Кредиторы по текущим обязательствам вправе подать заявления о СО  по ст. 61.11 только если их требования подтверждены вступившим в силу решением суда, иным документом, подлежащим принудительному исполнению. Заявление о привлечении к СО, считается поданным в интересах всех кредиторов вне зависимости от того, какие перечислены в заявлении.

Заявитель, обратившийся с требованием о привлечении к СО вне рамок дела о банкротстве, должен предложить другим кредиторам присоединиться к его требованию путем включения сообщения в ЕФРСБ в течение 3х дней после принятия судом заявления к производству.

Заявитель, не сообщивший суду информацию о присоединившихся кредиторах, несет перед ними ответственность в виде возмещения убытков по ст. 1064 ГК РФ.

ФНС вправе подать заявление о СО по ст. ст. 61.11, 61.12 ЗоБ после возвращения заявления, если возврат мотивирован отсутствием свидетельств, подтверждающих вероятность обнаружения имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы на ведение банкротства. В этом случае иные лица не могут подать заявление о СО. Если возвращение заявления ФНС по иным мотивировкам, ФНС не вправе вне рамок дела о банкротстве подавать заявление о СО.

Если производство по делу о банкротстве прекращено на стадии проверки обоснованности заявления, по основанию отсутствия средств, достаточных для проведения банкротства, заявитель вправе вне рамок дела о банкротстве предъявить заявление о СО по ст. ст. 61.11, 61.12, если задолженность подтверждена вступившим в силу решением суда. Иные лица не могут подать заявление о СО.

Списание задолженности кредитором не является препятствием для подачи заявления о СО.

Стимулирующее вознаграждение арбитражного управляющего

АУ имеет право на стимулирующее вознаграждение в рамках ст. 20.6 ЗоБ  в размере 30% от поступившей в конкурсную массу суммы в результате привлечения КЛ к СО, если положительный результат в виде реального поступления денежных средств в конкурсную массу достигнут в результате его усилий.

Конкретный размер стимулирующего вознаграждения АУ устанавливается определением суда и выплачивается АУ вне очередности, установленной ЗоБ.

При этом АУ обязан обратиться в суд с заявлением о взыскании фактически выплаченных сумм с КЛ в качестве судебных издержек. При уклонении АУ от исполнения данной обязанности  кредиторы, за счет которых из конкурсной массы было удержано стимулирующее вознаграждение АУ, вправе требовать возмещения АУ убытков либо обратиться в суд с заявлением о распределении судебных издержек самостоятельно.

В случае перечисления денежных средств КЛ, привлеченным к СО,  непосредственно кредитору, получившему требования к КЛ по уступке, АУ вправе получить стимулирующее вознаграждение, если привлечение КЛ к СО вызвано действиями АУ.

В этом случае размер стимулирующего вознаграждения АУ устанавливается судом и подлежит взысканию с кредитора, получившего удовлетворение от КЛ. 

Кредитор, в свою очередь, вправе обратиться в суд с заявлением о взыскании суммы стимулирующего вознаграждения АУ с КЛ в качестве судебных издержек.