Судья кассационной инстанции: «У нас в процессе… ну, так бывает…ну что поделать?»

Довелось мне вести одно дело, суть которого была в следующем. Компания заключила госконтракт на строительство одного социально значимого для одного города объекта.

Правительство данного города выпустило под этот проект распоряжение. Так вот, компания по данному госконтракту выступала Генеральным подрядчиком, а функции заказчика взяло на себя одно унитарное предприятие. Так как объект был социально значим, построить его нужно было как можно раньше, но на практике получилось, что акт закрытия объекта подписали только через два года после даты заключения госконтракта.

В процессе исполнения контракта к нему были подписаны дополнительные соглашения об изменении цены.

Согласно условиям контракта он вступал в силу с даты его подписания и действовал до выполнения сторонами своих обязательств, но не позднее определенной даты, указанной в контракте.

В силу положений части 3 статьи 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Из указанного контракта не усматривалось, что окончание срока действия договора в определенную в нем дату влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Вот и возник спор, в котором по мнению заказчика контракт был закрыт его исполнением, а по мнению генерального подрядчика в контракте отсутствовало такое условие и в связи с этим он признавал такой контракт действующим до определенного в нем момента — окончания исполнения сторонами обязательства.

По мнению заказчика, раз контракт расторгнут его исполнением, то у генерального подрядчика образовался неосвоенный аванс, кроме этого генеральный подрядчик еще и подписал  несколько гарантийных писем с обязательством того, что аванс вернет в определенный срок, усугубив свои позиции.

Заказчик направил в адрес генерального подрядчика две претензии с требованием вернуть неосвоенный аванс, после чего обратился в суд.

К исковому заявлению приложил все, что имел кроме акта закрытия объекта, на котором и основывал свои требования и позицию о том, что контракт расторгнут его исполнением. Расторгать данный контракт суд не просил.

Генеральный подрядчик подал встречный иск о взыскании стоимости выполненных по этому же объекту работ, но без заключения договора. Об этом я напишу в другой статье.

Началось судебное разбирательство. Генеральный подрядчик до предварительного заседания представил отзыв, в котором указал, что к иску заказчика не приложен документ о расторжении контракта или отказ от него. Расторгать контракт заказчик суд не просил.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В то же время, отказ от исполнения договора должен быть выражен ясно и достаточно, и заявлен стороне договора до обращения в суд. При этом в случае отказа от исполнения договора — договор считается расторгнутым вне зависимости от волеизъявления контрагента по договору (Постановление ФАС Московского округа от 22.04.2014 N Ф05-1403/14 по делу N А40-45086/13-8-435)

Как было отмечено выше, заказчик не приложил акт закрытия объекта, но ссылался на 717 статью ГК РФ, что само по себе не может служить доказательством расторжения контракта.

В итоге, разбирательство в суде первой инстанции длилось без малого 6 месяцев, было проведено 5 заседаний по основному и встречному искам. Со стороны заказчика сменилось два представителя, но ни один из них за 5 заседаний или 6 месяцев судебного процесса в первой инстанции так и не удосужился представить акт закрытия объекта.

Как отмечено в Определении Верховного суда Российской Федерации № 306-ЭС15-9844 от 01.09.2015 по делу А55-14770/2014 в отсутствие заявленного в установленном порядке отказа от исполнения договора, как и отсутствие доказательств расторжения договора, свидетельствуют об отсутствии оснований для взыскания уплаченного аванса по действующему договору.

Суд первой инстанции встал на сторону Генерального подрядчика и в удовлетворении иска заказчика отказал.

Справедливости ради, стоит отметить, что если бы заказчик изначально правильно оформил исковое заявление, в судебных заседаниях представил нужный ему документ, с большой долей вероятности он выиграл бы этот процесс. Но так как этого сделано не было суд первой инстанции справедливо отказал. В таком случае, заказчик при подаче нового иска реально столкнулся бы с ситуацией повторного обращения в суд с теми же основаниями, о том же предмете спора и между теми же лицами.

Естественно заказчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции тройка судей не смогла с ходу разобраться в тонкостях дела и назначила еще одно заседание, которое по итогам вылилось в еще одно заседание. Итого три заседания в апелляции.

Что же произошло в апелляции? Заказчик наконец вспомнил, что надо показать суду акт закрытия объекта и доказать, что договор закрыт его исполнением. И произошло это знаменательное событие на втором заседании апелляционной инстанции.

Что же сделал суд апелляционной инстанции?

Сначала обратимся к закону.

Согласно п.2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Что такое уважительные причины?

В пункте 26 Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Генеральный подрядчик указал на то, что в суде первой инстанции ни ходатайств, ни иных заявлений об истребовании доказательств, одним словом – ничего, заказчиком заявлено/представлено не было. Ну забыли его юристы приложить документы, даже не смотря на то, что Генеральный подрядчик предоставил отзыв с указанием данного правового упущения с их стороны.

В случае приобщения такого акта заказчиком по истечении нескольких заседаний и при том, что акт был у заказчика на руках целых 1,5 года до даты подачи им иска, это выглядело как злоупотребление правом. Или же бюджетные рганизации обладают неким иммунитетом к АПК РФ и вообще судебной системе РФ?

Безусловно, может быть суд апелляционной инстанции сделал это в рамках процессуальной экономии времени, чтобы заказчик не тратил время судов при новом обращении в суд, но тут, как мне видится, заказчик уже столкнулся бы с ситауцией описанной выше — новый спор по тем же основаниям, предмету и между теми же лицами.

Или же суд апелляционной инстанции таким образом порождает новую практику, сколько бы заседаний не было проведено, сколько бы это не было похоже на злоупотребление правом от одной стороны дела, торжество закона должно быть? Но тогда как быть со сложившейся практикой именно о злоупотреблении правом?

В пункте 12 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» определено, что лица, участвующие в деле, пользуются процессуальными правами и несут обязанности, предусмотренные АПК РФ, не только при рассмотрении дела в судебном заседании, но и при его подготовке к судебному разбирательству. В целях обеспечения наиболее полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела судья разъясняет участникам процесса их права и обязанности, определяемые статьей 41 АПК РФ, а также статьями 46, 47, 49, 59 АПК РФ.

В чем же тогда смысл п. 2 ст. 268 АПК РФ? Зачем тогда участникам процесса первая инстанция, если все доказательства можно приобщить в апелляции?

Возвращаясь к вопросу, что сделал суд апелляционной инстанции ответим – он данный документ приобщил, не выяснив причины его не предоставления в первой инстанции, вынес только протокольное определение. В своем постановлении о приобщении данного документа, конечно же, ни слова, просто вывод о том, что он как будто белыми нитками был пришит с самого начала к делу.

Решение суда первой инстанции отменили, приняли новый судебный акт, которым требования удовлетворили полностью.

Далее, уже генеральный подрядчик подал кассационную жалобу. Подал ходатайство о приостановлении действия судебного акта. Суд кассационной инстанции его удовлетворил, сославшись в своем судебном акте на сложившиеся между заказчиком и генеральным подрядчиком сложные отношения.

В суде кассационной инстанции генеральный подрядчик изложил свою позицию относительно происходящего в суде апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции минут 15 задавал сторонам вопросы, в том числе почему заказчик не представил в 5 заседаниях первой инстанции этот акт закрытия объекта? Естественно внятного ответа от представителей заказчика не последовало. Выслушав стороны, тройка ушла на оглашение. Вернувшись, рассмотрение дела было продолжено и назначена новая дата заседания. На втором заседании кассационной инстанции и в кратком описании фабулы дела и главном вопросе о не предоставлении документа в первой инстанции судья кассационной инстанции пояснил нам – «у нас в процессе…. ну, так бывает, ну что поделать?»

После чего тройка суде оставила постановление апелляционной инстанции в силе.

Как известно, суд кассационной инстанции рассматривает дела с особенностями, установленными главой 35 АПК РФ, которой не предусмотрено ведение протокола судебного заседания в письменной форме, а также ведение аудиозаписи судебного заседания.

К сожалению, данные слова судьи кассационной инстанции генеральный подрядчик к делу, как в известной поговорке, пришить не смог.

Слабое утешение в такой ситуации.

Конечно же Генеральный подрядчик пошел в ВС РФ, но тот лишь сослался на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» и отказал в передачи кассационной жалобы  для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Вот и остается в данной ситуации только согласится с доктором юридических наук, профессором и заслуженным юристом Российской Федерации Толкаченко Анатолием Анатольевичем, который подчеркнул, что для того чтобы право, закон не были «пустым сотрясанием воздуха, пустым звуком», чтобы они не характеризовались как плохие, мертвые, никакие, они должны удовлетворять целой системе взаимосвязанных требований и условий: формальных и материальных, внешних и внутренних, абсолютных и относительных, идеальных и реальных.

Но главное – требованиям и условиям объективности.

Это возможно тогда, когда у закона (понятия, как видно, «однокоренного» с закономерностями, носящими всеобщий, объективный характер) имеются и «дух», и «буква».

Источник.