Защита от субсидиарной ответственности на примере кейса подрядчика стадиона ВТБ Арена Динамо.

Добрый день, коллеги!

Рассказывает управляющий партнер Джей энд Кей Лоерз Жуков Алексей Владимирович.

Конкурсный управляющий в своем заявлении указывал на весь перечень оснований, указанных в законе о несостоятельности:

• не переданы документы
• не исполнена обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом в суд
• не исполнена обязанность по проведению очередного собрания участников
• из-за действий руководителя невозможно полное погашение требований кредиторов

Чем было осложнено дело?

Выдача займов от должника родственнику генерального директора.

Акт передачи документов был составлен без даты и не содержал сведений о передаче копии или оригинала документа.

Наличие задолженности в 1С, без наличия или составления документов.

Как действовали мы?

Изучили судебные акты нашей судьи (Арбитражный суд г. Москвы)

Привлекли в качестве свидетеля получателя займов.

Подготовили ходатайства об истребовании другого дела из Арбитражного суда города Москвы.

Далее уже велась работа с отчетами конкурсного управляющего, материалами дела и копиями документов, что остались у заказчиками.

Как мы убеждали судью?

Довод управляющего № 1 – не переданы документы.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать, что заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

В нашем деле управляющий ссылался на неполную передачу ему документов, а именно ему не переданы закрывающие акты по договорам. При этом, как указывал управляющий данное обстоятельство не позволяло ему проанализировать данные сделки в полной мере и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания либо взыскания задолженности в целях пополнения конкурсной массы.

Первым делом, мы обратились к акту передачи документов. Арбитражный управляющий как подписант значился там в статусе временного управляющего. То есть документы от директора должника были переданы в адрес управляющего. Стоял вопрос когда это было сделано?

Единственной датой в данном акте была дата составлении копии базы 1С. Эта дата была также определена до введения конкурсного производства.

Далее, мы запросили переписку заказчика с арбитражным управляющим. При изучении данной переписки мы сопоставили, что одно из писем было направлено от управляющего в адрес директора должника, в котором была ссылка на обозначенную базу 1С.

Таким образом, датой передачи в нашем случае послужила дата базы 1С. Арбитражный управляющий это не оспаривал.

Более того, арбитражный управляющий, на основании этой описи и базы 1С составил инвентаризационную опись по форме ИНВ-1 (утв. Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 № 88).

Согласно данной описи, к ней приложен акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами (форма ИНВ-17). Согласно данного акта, конкурсным управляющим выявлены 4 дебитора.

Результаты инвентаризации опубликованы в едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (Федресурс).

В дальнейшем, изменения в указанную опись и акт конкурсным управляющим не вносились.

Далее, для опровержения первого довода помимо описи, мы использовали и сам текст заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

В частности мы обратили внимание суда на то, что применительно к договору, заключенного между должником и Кодест Интернешенл С.Р.Л., арбитражный управляющий просто констатирует факт – «в связи с арбитражной оговоркой, содержащей в договоре иск, подлежит рассмотрению в Стокгольмском (Швеция) международном арбитраже.

Но, так как управляющий указывал в своем заявлении, что именно этот договор ему не передан, каким образом он узнал о содержании текста договора суду пояснить он не смог.

бесплатный доступ

Запись семинара
«Банкротство юридических лиц»

Смотреть

Относительно отсутствия итогового акта мы пояснили суду, что составление формы акта № КС-11 предусмотрено постановлением Госкомстата России, не относящимся к законодательству о налогах и сборах ни о строительном подряде. Учитывая Информацию Минфина России N ПЗ-10/2012 “О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ “О бухгалтерском учете” согласно, которой с 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов (КС-11), содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

Проблемной точкой было то, что два договора с аффилированным юридическим лицом значились в базе 1С, но фактически переданы они не были по причине их отсутствия вообще.

Как пояснил заказчик, договоры хотели заключить, но сделки сорвались, а бухгалтер поспешила и завела все в базу.

Тут нам на помощь пришел сам конкурсный управляющий, который полетел включатся на основании базы 1С в очередь кредиторов тех аффилированных юридических лиц.

Но конкурсному управляющему было отказано, так как им не были представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности по указанным в заявлении требованиям. Так как сведения из системы 1С не являются первичными документами, подтверждающими возникновение задолженности.

Более, даже это не помешало управляющего реализовать такой долг.

Теперь вернемся к ходатайству об истребовании из Арбитражного суда города Москвы дела, в котором от имени должника участвовал управляющий и который точно знал обо всех договорах должника, которые указывал как отсутствующие у него.

Суд в удовлетворении такого ходатайства нам отказал со ссылкой на то, что участие конкурсного управляющего в судебных заседаниях можно установить по картотеке арбитражных дел.

Это нам было и нужно. Мы приобщили в качестве дополнительного доказательства копию искового заявления по истребуемому делу, приложениями к которому были все остальные договоры, которые управляющий просто поленился запросить сам, а взял и повесил данную обязанность на нашего клиента.

Так мы плавно переходим к действиям/бездействиям самого управляющего.

Мы обратили внимание суда на то, что  соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих, утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.12.2009 N 517, арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающими и познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента, для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

Далее, мы показывали суду явные пробелы в деятельности управляющего по нашему делу.

Первое. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности было оставлено без движения по причине того, что управляющим не приложены доказательства опубликования сообщения о намерении обратиться с данным заявлением;

Второе. В качестве временного, а затем и конкурсного управляющего, ни с даты передачи ему документов он ни разу не обратился к бывшему директору должника с истребованием, документов, которые арбитражный управляющий посчитал отсутствующими, не обращался он и к дебиторам, указанным в бухгалтерской базе 1С и описи за проведением сверки расчетов.

Третье. арбитражный управляющий направил требование об истребовании документов без даты уже после подачи им заявления о привлечении директора к субсидиарной ответственности. Фактически арбитражным управляющим заявление об истребовании документации подано уже в ходе рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть не с реальной целью получения документов, а с целью искусственно создать основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Четвертое. Действия самого конкурсного управляющего и информация, опубликованная на сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве свидетельствует о том, что конкурсный управляющий имеет полную исчерпывающие сведения об активах должника и его сделках.

Пятое. С даты открытия конкурсного производства, управляющий из 12 последующих судебных заседаний принял участие только в двух, против директора.

Шестое. Арбитражным судом г. Москвы по другому делу определением вынесено предупреждение об ответственности управляющего в случае повторного неисполнения положений ФЗоБ.

Седьмое. Спорные документы указывались конкурсным управляющим лишь в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть фактически по истечении года со дня передачи арбитражному управляющему, находящегося на момент передачи еще в статусе временного управляющего документов, отраженных в акте приема передачи.

Восьмое. Конкурсный управляющий длительное время не предпринимал мер по изучению имущества и документов должника, в связи с чем не вправе ссылаться на недобросовестное поведение бывшего руководителя должника.

Девятое. Недостаточность, с точки зрения управляющего, имеющейся у него доказательственной базы может оправдывать его пассивность, заключающуюся в неосуществлении действий по собиранию конкурсной массы, только в том случае, когда им доказана полная бесперспективность реализации предоставленных ему полномочий, которая может привести только к увеличению имущественных и временных затрат на процедуру даже при максимальном приложении усилий в доказывании соответствующих требований.

Перейдем к доводу управляющего № 2 – не исполнена обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом в суд, и доводу № 3 – не исполнена обязанность по проведению очередного собрания участников для принятия решения о подаче заявления о признании должника банкротом.

Рассматривая данную категорию споров, следует принимать во внимание, что в обычной хозяйственной деятельности наличие у хозяйствующего субъекта кредиторской задолженности является одной из экономической составляющих хозяйственного оборота.

Помимо этого, наличие кредиторской задолженности в определенный момент само по себе не может являться свидетельством невозможности организации исполнить свои обязательства, и, соответственно, не порождает у обязанных лиц обязанности по принятию решения и подаче заявления должника о признании его банкротом.

В своем заявлении конкурсный управляющий указывал:

«Согласно данным бухгалтерского баланса, дебиторская задолженность (код стр. 1 230) должника составила:

1. К 31 декабря 2017 г. – 31 339 тыс. руб.;
2. К 31 декабря 2018 г. – 93 684 тыс. руб.

В соответствии с теми же сведениями, кредиторская задолженность (код стр. 1 520) составила:

1. К 31 декабря 2017 г. – 38 071 тыс. руб.;
2. К 31 декабря 2018 г. – 138 604 тыс. руб.

Будучи и генеральным директором должника, и его учредителем наш клиент утверждал годовой бухгалтерский баланс и направлял его в налоговые органы. Следовательно, к концу 2017 г. он знал о признаках неплатежеспособности. Из изложенного следует, что признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества должника имели место быть уже в конце 2017 г.

Таким образом, заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) должно было быть подано генеральным директором не позднее 31 января 2018 г.

Чем мы убедили суд?

Для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве с учетом положений статьи 9 названного Закона применительно к рассматриваемому случаю заявитель в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязан доказать, когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом). Таких обстоятельств конкурсным управляющим не представлено и не доказано.

Анализируя ст. 61.12 Закона о банкротстве, необходимо отметить, что те долги, которые возникли у должника до истечения срока на подачу заявления должника, в размер субсидиарной ответственности руководителя не включаются. Таким образом, в размер субсидиарной ответственности включаются не те долги, которые стали основанием для возникновения обязанности подать заявление должника, а те, что появились у организации уже после того, как прошел срок на подачу этого заявления. Таких долгов у должника нет.

Мы исследовали бухгалтерские балансы должника 31.12.2017, 31.12.2018 и 30.06.2019 и сделали вывод о том, что структура активов и пассивов общества носила динамический характер, так как связана с осуществлением хозяйственной деятельности.

Например, по состоянию на 30.06.2019 должник снизил кредиторскую задолженность на 12 миллионов рублей.

Более того, в ходе процедуры банкротства должника не выявлено требований кредиторов, возникших после даты объективного банкротства. Это связано, в том числе, с тем, что после предполагаемой неплатежеспособности общество не брало на себя новых обязательств за исключением направленных на выход из убыточного положения. Соответственно, неподача заявления о признании должника банкротом не имела следствием появление новых обязательств и причинение ущерба кредиторам.

Далее настал час исследования сведений из ЕГРЮЛ. Управляющий указывал, что наш клиент был и директором и единственным участником.

Однако при исследовании выписки из ЕГРЮЛ, протоколов и корпоративных решений должника мы установили, что единственным участником данного юридического лица наш клиент стал только с 14.09.2017, а генеральным директором чуть раньше – 17.07.2017.

Учитывая изложенное, единоличный контроль нашего клиента над обществом и принятие им единоличных управляющих решений не доказан заявителем в период до 14.09.2017. То есть конкурсным управляющим не исключена и не опровергнута ситуация, когда у должника уже возможно были признаки банкротства.

В связи с этим, конкурсным управляющем не доказано, что именно наш клиент был обязан подать соответствующее заявления о признании должника банкротом в суд. Также не доказано и то, что указанная кредиторская задолженность за 2017 год возникла именно под руководством нашего клиента.

Также конкурсным управляющим неверно определена дата, в которую заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) должно было быть подано генеральным директором Должника.

Как было отмечено выше, единственным участником – 100% долей наш клиент стал только с 14.09.2017.

Согласно пп. 6 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов относится к компетенции общего собрания участников общества.

Общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года, то есть в период с 1 марта по 30 апреля года, следующего за отчетным (абз. 2 ст. 34 ФЗ об ООО).

Соответственно, бухгалтерская отчетность за 2017 год должна была быть утверждена не позднее 30.04.2018, а не 31 января 2018 года как указывал управляющий.

Вместе с этим из содержания статьи 39 Закона N 14-ФЗ следует, что в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Таким образом, учредитель и единственный участник общества, в обязанности которого в силу закона входит координация финансово-хозяйственной деятельности общества в полном объеме, должен оформлять необходимые решения в установленном законодательством порядке не позднее 30.04.2018.

При изложенных законодательных нормах конкурсный управляющий не доказал дату, в которую заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) должно было быть подано генеральным директором должника.

Теперь вернемся на минуту к ходатайству об истребовании доказательств, тому в удовлетворении которого нам отказали. В том деле, суды установили, что представленные в материалы дела документы об остатке и движении денежных средств, которые имеются на банковских счетах должника, не являются безусловным доказательством трудного финансового положения. При этом, в данном случае речь идет не о формальном введении процедуры банкротства, а о фактическом состоянии неплатежеспособности.

Обязанность руководителя должника по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, в рамках стандартной управленческой практики должен был, учитывая масштаб деятельности должника, объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 ФЗ “О несостоятельности”.

Далее, мы привели факты действенного руководства нашего клиента:

– работы велись на одном объекте – стадион ВТБ-Динамо. Среднесписочная численность сотрудников по данным сервиса ФНС «Прозрачный бизнес» -– 234 человека .

– инициировано судебное разбирательство с генеральным подрядчиком стадиона о взыскании стоимости выполненных и неоплаченных работ на сумму 42 478 664,42 рубля.

– в силу финансового положения на тот момент, исковое заявление было подано с ходатайством об отсрочке в уплате государственной пошлины.

– не заключал новых договоров с новыми контрагентами уже после 23.03.2018;

– в период с 24.08.2018 снижены расходы на аренду офиса с 550 000 рублей в месяц до 275 000 рублей в месяц, а также метраж с 379.1 кв.м. до 203.6 кв.м.;

– включены требования должника к аффилированному контрагенту на сумму 20 499 820 руб. 94 коп. – выдано личное поручительство по договору с конкурсным кредитором.

– попросил кредиторов должника подать совместные апелляционные жалобы по разбирательству с генеральным подрядчиком стадиона.

Вишенкой на торте стало вот что: сам арбитражный управляющий в анализе финансового состояния и финансово-хозяйственной деятельности должника от 15.08.2019 указал, что строительный комплекс пятый год подряд становится одной из крупнейших проблем всех отраслей экономики, вероятен рост просроченной задолженности в строительном секторе, равно как и числа компаний-банкротов.

Арбитражный управляющий указывал, что снижен тонус деловой активности в строительной отрасли, повышен инфляционный фон в части возросших цен на строительные материалы и строительно-монтажные работы. То есть были объективные факторы снижения платежеспособности.

Последний довод управляющего, довод № 4 – из-за действий директора невозможно полное погашение требований кредиторов.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 “О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве” под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

При разрешении заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности следует учитывать, что его обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника (п. 26 “Обзор судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения – появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

При рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях, если иное не вытекает из существа законодательного регулирования в сфере несостоятельности.

Что помогло в суде?

Конечно показания свидетеля, который подтвердил, что займы расходовались на заработную плату на стройке и при этом никто не опровергал родственные связи директора должника и свидетеля.

Займы выдавались в период с 09.02.2018 по 01.03.2018, при этом в названный интервал генеральный подрядчик стадиона в адрес должника осуществил перечисление более 84 миллионов рублей.

Далее, исследуя каждый договор займа, мы обращали внимание, что каждый из них был заключен с сотрудником должника, оформленным в штат и до даты объективного банкротства.

Выдача займов осуществлялась на возмездной основе (12 % годовых) и согласно ст. 810 ГК РФ – в случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

При этом, сам по себе факт того, что должник, выдав займы аффилированным лицам и не обеспечив их возврат, не означает, что он имел намерение довести должника до банкротства и умышленно выводить его активы.

Далее, мы доказали, что договоры займа была заключены ранее чем договоры с некоторыми мажоритарными кредиторами – что также доказывает, что выдача займов не была направлена на причинение вреда кредиторам.

При этом суд учел и объем вмененных сделок относительно заявленным требованиям кредиторов, а также относительно масштабов деятельности должник.

Другие материалы по теме Защита от субсидиарной ответственности Вы найдете на официальной странице сайта и в нашем блоге.

В случае предъявления к Вам иска, звоните +7 495 21-21-098