NFT – быть или не быть?

Привет, Регфорум!

Интерес к NFT не угасает – за 2021 год на платформе OpenSea было продано NFT более чем на 14 миллиардов долларов. При этом сегодня еще существует заблуждение, что, приобретая NFT, покупатель получает права на его содержимое (как вещное право на материальный объект – оригинал, так и право на интеллектуальную собственность).

В двух словах о том, что такое NFT

Невзаимозаменяемый токен (NFT, non-fungible token) – это уникальный токен (1) в системе блокчейн, который нельзя заменить, как можно поменять одну купюру на другую. Уникальность токена можно сравнить с объектом коллекционирования (памятные монеты, марки, уникальные изделия) – в этом состоит основное отличие от криптовалют.

Сама идея токенизации актива состоит в том, что владелец создает цифровой элемент (запись в реестр блокчейна – общедоступной неизменной цифровой книге), который идентифицируется с самим активом¹. Однако такая идея не реализуется в жизни – запись в цепочке блокчейна сегодня, опираясь на действующее законодательство и правила работы платформ, которые позволяют выпускать такие токены, невозможно приравнять к самому активу.

Несмотря на это, у NFT есть преимущества перед предметами коллекционирования из реального мира. Использование смарт-контрактов позволяет установить подлинность экземпляра NFT, достоверно определить его создателя, отследить всю цепочку продаж «актива». Информация об NFT хранится в децентрализованной и общедоступной Межпланетной файловой системе (IPFS), и она не может быть отредактирована или удалена.

Что такое NFT в российском праве?

Продолжаются дискуссии на тему того, к какому объекту в системе гражданских прав необходимо отнести NFT.

Понятие NFT и даже понятие токена в законе прямо не закреплено. Попытка закрепления понятия в законе получилась не совсем удачной, была введена категория «цифровых прав» (ст. 141.1 ГК РФ), которая не полным образом отражает суть подобных явлений и не снимает вопросов по поводу применимого регулирования. Юристы склоняются к тому, что NFT не относится к цифровым правам, как минимум потому, что NFT прямо не упомянуто в законе, а это является ключевым признаком цифровых прав².

NFT предлагают относить к следующим объектам:

к утилитарным цифровым правам (право требовать предоставить некое благо, равно инвестиционный продукт);(2)
имущественным правам (может быть, это обязательство между цифровой платформой и эмитентом NFT или эмитентом и покупателем?);
бездокументарным ценным бумагам (как способ фиксации права в цифровом виде);
объектам особого рода или suigeneris (то есть российское право пока не признает такой объект)³.

В связи с этим и возникает ряд вопросов: какими нормами должны регулироваться отношения между эмитентом NFT, покупателем NFT и цифровой платформой и, соответственно, на что может рассчитывать покупатель, приобретая NFT сегодня?

Что мы приобретаем, покупая NFT-art? Дает ли NFT исключительное право на приобретаемый art-объект?

^{Источник.}

Одной из популярных новостей в начале 2022 года стала информация о покупке на аукционе Christie’s⁴ компанией SpiceDao (ранее DuneDao) оригинала редкой печатной версии неснятого фильма «Дюна» Алехандро Ходоровски. После чего в твиттере компании⁵ появилась новость о том, что компания планирует снять анимационный сериал по книге. Но причем здесь NFT?

Во-первых, хотелось бы в свете этого инфоповода сказать, что компания SpiceDao не покупала NFT, а действительно приобрела оригинал книги SpiceDao. Во-вторых, ситуация интересна тем, что можно провести аналогию между печатной версией книги и NFT, что и было сделано комментаторами к посту в твиттере SpiceDao.

Как известно, приобретая физический экземпляр произведения, по общему правилу, мы не получаем исключительных прав на него (ст. 1227 ГК РФ). Мы можем делать с вещью все, что мы хотим, при этом не претендуя на интеллектуальную собственность, заложенную в ней. К NFT применяется такая же логика.

Однако здесь мы не можем говорить, что мы покупаем «вещь», скорее набор прав, который предоставляется нам электронной площадкой и продавцом. Тем не менее некоторые исследователи⁶ утверждают, что мы все же получаем некое имущественное право абсолютного характера на NFT, так же как мы получаем право собственности на материальный носитель.

На мой взгляд, представление об абсолютном характере прав на NFT не вписывается в концепцию абсолютных прав. Владельцы NFT зависимы от правил платформы. Существование NFT обеспечивается функционированием самой платформы, кошелька, где он хранится, NFT может быть удален без согласия покупателя (правила устанавливаются в руководстве использования платформы). В таких условиях говорить о «господстве» покупателя над NFT, как в отношении вещи, не приходится.

^{Источник.}

Безусловно, то что отражает NFT, регулируется положениями об интеллектуальной собственности и если кто-то «выпустит» NFT cкартиной художника, картинкой из Интернета, прав на которые у него нет, то это будет нарушением исключительных прав авторов таких произведений. Сам по себе NFT не является объектом интеллектуальной собственности.

Отношения между продавцом и покупателем регламентированы правилами площадки, через которую осуществляется продажа NFT. Большинство площадок ничего не говорят о переходе каких-либо прав на объект интеллектуальной собственности, отраженный в NFT.

Так, например, в условиях одного из самых популярных маркетплейсов NFT, BinanceNFT, установлено, что покупатель владеет NFT, который связан с определенным носителем NFT, но он не владеет никакими правами на интеллектуальную собственность. Однако далее в условиях также указано, что покупателю NFT предоставляется безвозмездная лицензия на копирование, отображение, публичную демонстрацию NFT в рамках личного использования, для осуществления сделок с NFT на рынке, для использования как части стороннего сайта или приложения. Получается, что платформа BinanceNFT предоставляет нам ограниченную лицензию на использование NFT. Но означает ли это, что нам предоставляются права на то, что подгружено в NFT (музыку, картину, видео), или это лицензия на сам NFT как на цифровую копию.

Возникает тогда и вопрос о том, что понимается под личным использованием? Могу ли я разместить NFT на футболке? Я уже буду использовать не цифровую копию. Могу сделать NFT частью дизайна сайта в коммерческих целях? Учитывая, что в условиях указано право на «копирование», «отображение», «публичную демонстрацию», то не должно признаваться незаконным размещением пользователем NFT у себя на футболке, показ NFT у себя дома, в музеях.

Платформа OpenSea не содержит таких условий, как платформа BinanceNFT, и лишь указывает, что покупатель не приобретает вместе с NFT интеллектуальную собственность, а возможность ее использования оговаривается между продавцом и покупателем.

^{Источник.}

Как это работает?

Разберем на примере. Государственный Эрмитаж в конце 2021 года выпустил на платформе Binance свои NFT с картинами известных художников⁷: Леонардо да Винчи, Винсента Ван Гога, Василия Кандинского и других. Продажа NFT, выпущенных Эрмитажем, подчиняется правилам платформы, которая не регулирует переход исключительных прав к покупателю и ничего не говорит о переходе прав на реальные объекты, для которых создаются «цифровые двойники». Эрмитаж в описании к лоту указывает, что продается «цифровая копия», и дополнительно предоставляет покупателю право использовать NFT в цифре для любых целей как коммерческих, так и некоммерческих⁸.

Фактически приобретатель получает цифровой код (цифровую ссылку на изображение, видео и т.д.), запись в блокчейне о факте совершения сделки по приобретению NFT. В нашем примере платформа позволяет также покупателю картины в Эрмитаже разместить NFT-картину на электронном табло у себя дома, в социальных сетях на личной странице, продать NFT.

Приобретатель NFT не получает исключительных прав на то, что выражено в том или ином NFT, все права принадлежат Эрмитажу. На основе лицензии (условия которой могут отличаться на разных площадках) и на основе дополнительных условий, которые указывает продавец (в нашем случае Эрмитаж), покупатель получает ограниченные права на использование интеллектуальной собственности, выраженной в NFT. Эрмитаж позволил покупателю использовать цифровую копию картин даже в коммерческих целях (вы можете разместить NFT у себя на сайте, на коммерческом аккаунте в социальной сети, использовать в рекламных презентациях).

Какие еще права могут быть у покупателя, кроме тех, что предоставили платформа и продавец?

В отношении NFT уместно говорить о возможностях, закрепленных в п. 2 ст. 1291 ГК РФ (как минимум к тем NFT, которые создаются в единственном экземпляре, о чем дает заверение его создатель). Применение ст. 1291 ГК РФ может быть актуально, когда ни платформа, ни продавец никак не оговаривают условия продажи.

Приобретателю NFT должны быть доступны те же права, что и приобретателю оригинала произведения, а именно следующий объем прав:

право демонстрировать NFT-произведение;
право воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции;
право передавать NFT-произведение для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

Такое регулирование вполне допустимо, так как фактически NFT продаются сейчас так же, как оригиналы произведений – на аукционах (картину Beelple в NFT выкупили на аукционе за 69,35 млн долларов), покупаются теми же субъектами – коллекционерами предметов искусства. А в некоторых случаях реальный оригинал уничтожается его автором. Кроме того, статья 1291 ГК РФ прямо не указывает на вещный характер такого оригинала.

Дополнительно хочется провести аналогию между картиной на холсте и картиной в NFT и рассмотреть NFT как форму выражения результата интеллектуальной деятельности. Да, изначально картина возникает на холсте, но конечной целью ее создания является именно воплощение ее в виде «цифрового искусства» в NFT. Картина в сознании художника не существует на холсте, она создается там только для того, чтобы затем разместить ее в виде NFT. Холст выступает в качестве черновика. В таком ключе также видится логичным применение ст. 1291 ГК РФ.

При невозможности прямого применения нормы можно обратиться к аналогии закона (3).

Полагаем, что применение п. 2 ст. 1291 ГК РФ к NFT допустимо и в том случае, когда NFT создается в нескольких экземплярах. Смысл ст. 1291 ГК РФ заключается в том, чтобы предоставить дополнительные возможности использования, выраженного в материальном объекте результата творческой деятельности без нарушения прав автора. Статья ограничивает абсолютное право автора на его объект интеллектуальной собственности. Как результат, автор не получает вознаграждение за такое использование. При этом как правило, стоимость оригинала произведения составляет значительную сумму, которая покрывает издержки автора при лишении вознаграждения. Кроме того, есть и социальный аспект – общество заинтересовано в том, чтобы искусство выходило в массы и могло быть выставлено в музее без каких-либо трудностей. Таким образом, создается баланс между правами автора как обладателя исключительного права, и покупателя оригинала, владельца вещи, в которой выражен результат интеллектуальной деятельности.

NFT позволяет размножить оригинал, при этом создав его в ограниченном тираже копий. Например, Айвазовский нарисовал три картины с морем (идентичных), и у каждого покупателя таких картин возникли права, перечисленные в ст. 1291 ГК РФ. Сегодня Айвазовский мог не рисовать три картины, а нарисовать одну и разместить ее в виде трех NFT. В мире бы существовало всего три картины в виде NFT Айвазовского, так почему мы не можем считать каждую из них оригиналом?

Такая позиция, конечно, разбивается о камень минимальных усилий, вложенных автором в создание конечного произведения, которых нет при создании «дополнительных» копий NFT.

^{Источник.}

А как приобретателю NFT реализовать имеющиеся права? Может ли он распечатать NFT-произведение и только затем поместить его на выставку или повесить у себя дома или же это уже будет способом использования произведения, право на которое не дается приобретателю NFT-произведения п. 2 ст. 1291 ГК РФ? Или же приобретатель NFT-произведения может выставлять его только в онлайн-пространстве? Мы уже слышали про организацию NFT-выставок, в том числе и музеем Эрмитаж⁹, а в Лондоне предлагаются к продаже цифровые копии картин Модильяни, Рафаэля, Караваджо и других со специальным экраном, который выводит NFT для показа, обрамлённым точными копиями оригинальных рам картин¹⁰. Можем ли мы предположить, что приобретатель NFT-произведения может выставить его в музее на электронном табло и тогда он не будет нарушать права автора произведения? В Samsungуже придумал телевизоры, которые могут подключаться к кошельку с NFT и выводить NFT на экран¹¹.

NFT – это искусство?

Заслуживает интереса и вопрос о том, можно ли считать сам факт помещения какого-либо произведения в NFT созданием нового объекта искусства? «Фонтан» Дюшана приобрел статус произведения искусства за счет помещения его в необычную среду – музейное пространство. Помещение в NFT картин, котиков, невыпущенных альбомов и многого другого создает особый способ воплощения объектов в «цифровом мире», мы помещаем вещи в необычную для них среду. На мой взгляд, именно за счет этого NFT приобретает такую ценность в кругу коллекционеров, несмотря на то, что фактически они не получают права ни на материальный объект, ни на результат интеллектуальной деятельности, выраженный в виде NFT.

^{Источник.}

В связи с этим интересно, как будет развиваться дело, связанное с выпуском сумок MetaBirkin¹² в виде NFT Мэйсоном Ротшильдом, тогда как компания Hermes не предоставляла автору NFT прав на использование товарных знаков. Сам автор NFT указывает, что создание MetaBirkin ничем не отличается от банок супа марки Campbell Энди Урохола. М. Ротшильд очень точно сказал: «The fact that I sell the art using NFTs doesn’t change the fact that it’s art»/ «Тот факт, что я продаю искусство, используя NFT, не меняет того факта, что это искусство»¹³.

С точки зрения развития арт-индустрии, хочется согласиться с М. Ротшильдом, что такое использование товарного знака не должно считаться нарушением: товарный знак в этом случае не используется для индивидуализации товаров, так как NFT-сумку мы маловероятно сможем признать им. Кроме того, видится, что можно говорить о пародийном характере проекта MetaBirkin.

Однако такой подход стоит использовать с осторожностью, так как это может привести к тому, что за счет известности крупных брендов будут продаваться содержащие товарные знаки NFT, а покупатели могут быть введены в заблуждение относительно лица, которое такие NFT выпускает.

Как расценивать заверения продавцов при покупке NFT?

Ценность многих NFT заключается в их ограниченном тираже, а в некоторых случаях и в том, что в реальном мире, вещь, в которой выражен объект интеллектуальной собственности, перестала существовать и теперь она есть только в NFT (конечно, тут нельзя не обратиться к примеру с картиной Бэнкси, которую сожгли, загрузив NFT с ней). Сжигание оригинала картины усиливает коллекционный эффект NFT-произведений, теперь NFT выступает новой формой выражения произведения, одобренной его правообладателем.

Что если продавец укажет на ограниченный выпуск NFT, установит в связи с этим определенную цену, а затем выпустит еще партию таких NFT? Коллекционеру, который полагал, что будет владеть эксклюзивными NFT, явно не понравится такое поведение продавца. Кроме того, будет более спорной возможность применения положений ГК РФ о покупателе оригинала. Может ли он что-то потребовать от продавца? Видится, что ответ должен быть утвердительным, положения о заверениях об обстоятельствах, добросовестном поведении участников гражданского оборота будут защищать коллекционера.

К чему все это приведет?

Возможно, NFT – это новая замена денег, как когда-то такой заменой стали ценные бумаги. Кроме того, эти «новые деньги» позволяют обмениваться благами в рамках трансграничных сделок без необходимости использовать валюту другого государства.

Интересной видится идея покупки доли в NFT-произведении, то есть теоретически можно «владеть» частью произведения, аналогично владению акцией в компании. Из актуальных примеров: возможность стать совладельцем «Поцелуя» Густава Климта¹⁴. NFT была выпущена ко Дню святого Валентина и позволяла купить уникальный кусочек картины в высоком разрешении.

^{Источник.}

Раньше даже нельзя было себе и представить, что ты в каком-либо виде обладаешь произведением искусства, которое оценивалось при продаже еще в 2006 году в 135 млн долларов, а тут ты можешь быть причастным к прекрасному всего за 1 850 долларов. Можно смело предположить, что на рынке существует потребность в обороте акций на произведения искусства, может быть, к этому приведет нас NFT-art?

^{Источник.}

Еще один вектор интереса к NFT заключается в его использовании для заключения договоров с объектами из реального мира. Компания StockX¹⁵ разработала VaultNFT, которые позволят приобретателю получить реальную пару кроссовок (дальше больше). NFT удаляется после получения покупателем товара. Реальные товары StockX хранятся в специальном хранилище компании, из которого покупатель может забрать свой товар в любое время, указав уникальный серийный номер аутентификации VaultNFT. StockX видит в таком проекте новые для себя возможности по оптимизации затрат как для продавца, так и для покупателя, а также новый способ подтверждения права собственности на товар.

Примечания:

Токен – запись в распределительном реестре (в том числе в блокчейне), удостоверяющая вещные, обязательственные, иные имущественные прав и другое. Подробнее.
См. Федеральный закон 02.08.2019 N 259-ФЗ "О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Контрпозиция: в ст. 1291 ГК РФ указано, что оригинал отчуждается собственником, тогда как мы не признаем право собственности на NFT.