Регистрация ООО: как убедить клиента не указывать УК в качестве ЕИО

Отказ в регистрации фирмы, единоличным исполнительным органом (ЕИО) которой указана управляющая компания (УК), возможен только в случае некорректного заполнения формы Р 11001. Однако в интересах некоторых клиентов пройти все же первичную регистрацию с генеральным директором, а потом уже передать его полномочия УК.

Формальный подход

Лист Ж формы Р11001 предназначенный специально для регистрации фирм с ЕИО в виде УК, существовал и до вступления в силу Приказа ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25@ (далее – Приказ № ММВ-7-6/25@). Поэтому для решения вопроса о том, как избежать отказа в регистрации ООО можно проанализировать судебную практику последних лет. Анализ судебных решений позволяет сделать однозначный вывод – отказ в регистрации возникает только в том случае, если регистратор допустил ошибки при заполнении формы Р11001. После вступления в силу Приказа № ММВ-7-6/25@ наиболее распространены две ошибки:

• заполнение Листа Е формы Р11001 (оформляется на генерального директора, директора и т. д.) вместо листа Ж (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.07.2013 по делу № А82-11582/2012);
• одновременное заполнение сразу двух взаимоисключающих друг друга листов формы Р11001 – Е и Ж (Определение ВАС РФ от 14.01.2013 N ВАС-17809/12 по делу № А70-3379/2012).

Достаточным основанием для судей, поддержавших отказ налоговиков по указанным выше причинам, является упоминание УК, например, в таких документах, как:

• протокол общего собрания учредителей (ОСУ), например, «Слушали: Иванова И. И. с предложением заключить договор с управляющей компанией – ООО «УК-сервис». Постановили: заключить договор с управляющей компанией – ООО «УК-сервис»;
• решение единственного учредителя (ЕУ), например, «Заключить договор с управляющей компанией – ООО «УК-сервис».

Несмотря на отсутствие очевидных препятствий в регистрации или же каких-либо трудностей при заполнении формы Р 11001, некоторые регистраторы до сих пор рекомендуют два этапа:

• регистрация фирмы, как обычно – с гендиректором;
• передача полномочий от гендиректора к УК (с регистрацией изменений в налоговом органе).

Рассуждать о причинах таких рекомендаций и толковать законы по принципу «два юриста – три мнения» можно долго. Рефреном, как правило звучит ссылка на пункт 2 статьи 51 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Поскольку до внесения записи в ЕГРЮЛ нет общества, то и нет стороны, которая бы могла заключить с УК договор.

Подобные рассуждения имеют право на существование, так как ни ГК РФ, ни Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ) не содержат норм, касающихся договора с УК по передаче ей полномочий ЕИО. Из судебной практики можно сделать вывод, что указанный договор является договором возмездного оказания услуг (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.05.2007 № Ф04-4834/2006 (34619-А46-16) по делу № 6-250/2005). А договор возмездного оказания услуг предполагает наличие двух сторон – исполнителя и заказчика (гл. 39 ГК РФ).

При таких условиях есть вероятность того, что заключенный договор с УК можно признать нелегитимным. Однако необходимо понимать, что подобные правовые казусы опасны не для всех клиентов. Для многих из них важнее, что передача полномочий УК через внесение изменений в документы только что зарегистрированной фирмы с гендиректором чревато не только дополнительными расходами, но и тем, что из-за смены адреса придется менять:

• налоговую инспекцию;
• пенсионное управление;
• отделение соцстраха.

Кроме того, однозначно придется менять карточку банковских подписей. Все эти процедуры отнимают немало времени которое подчас дороже денег. Для того, чтобы убедить клиента в своей правоте и не потерять его в будущем его расположение, необходимо отказаться от механического формирования пакета документов для регистрационных действий. Прежде всего необходимо понять с какой целью клиенту необходима УК.

Договорной холдинг

Если рассматривать УК как одно из звеньев создания холдинговых отношений, то необходимо учитывать, что клиента бесполезно переубеждать , если УК создана основным обществом холдинга и полностью ему подконтрольна. В этом случае УК является лишь правовым механизмом, с помощью которого основное общество холдинга осуществляет контроль за дочерними. На такую структуру никакие законодательные казусы повлиять не могут, так как все находится изначально под контролем клиента.

Другая ситуация, когда клиент полагает, что заключение договора об управлении позволит создать отношения экономической субординации. Такому клиенту можно попробовать объяснить, что хотя эффективность деятельности УК в качестве ЕИО должна положительно влиять на экономические результаты управляемой фирмы, однако они достигаются не за счет контроля со стороны УК, так как:

• исполнительные органы общества подотчетны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества согласно пункту 4 статьи 32, а также статьи 40 Закона № 14-ФЗ;
• УК при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах управляемого общества (ОУ) добросовестно и разумно, она несет ответственность за убытки, причиненные ОУ ее виновными действиями (п.3 ст. 53 ГК РФ, правоприменительная практика вопросов возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица рассмотрена в частности в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62).

Обратиться к УК с иском о возмещении причиненных убытков может не только само УО, но и любой его участник вне зависимости от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона № 14-ФЗ). Вполне возможна ситуация при которой участник общества, которого в какой-то момент не устроит УК, решит заявить об ущемлении своих прав.

Если участники не придут к согласию, то может сложиться ситуация, когда один из них заявит, что ОСУ нелегитимно постановило заключить договор с УК для того, чтобы заявить ее как ЕИО при регистрации фирмы. Основанием для такого заявления могут служить не только отнесение договора с УК к гражданско-правовым, но и, например, такая трактовка положений Закона № 14-ФЗ, согласно которой учредители ООО не тождественны его участникам, а передавать полномочия УК может общее собрание именно участников, а не учредителей.

Таким образом, для того, чтобы обеспечить вновь зарегистрированной фирме жизнеспособность учредителям следует хорошо подумать: может ли между ними однажды возникнуть недопонимание. Если такая ситуация возможна, то лучше отказаться от указания УК при первичной регистрации фирмы, а зарегистрировать ее с генеральным директором, который впоследствии передаст полномочия УК

Угроза ЮЛ-КПО

Не секрет, что передача УК полномочий ЕИО зачастую связана с использованием схем налоговой оптимизации. Также как и случае с холдингами клиента не имеет смысл уговаривать только в том случае, если он является фактическим владельцем УК. Однако такие клиенты обычно имеют штатных регистраторов и к сторонним фирмам для регистрации своих юридических лиц обращаются редко.

Гораздо чаще услугами одной УК пользуются несколько фирм, в том числе и вновь зарегистрированные, так как обслуживание УК, как правило, недешево. В этом случае для будущего бизнеса возникает опасность попасть еще на этапе регистрации фирмы в федеральную электронную базу «Юридические лица, контролируемые в первую очередь», сокращенно («ЮЛ-КПО»).

Необходимо объяснить клиенту, что налоговики постоянно находятся в поиске объектов налогового контроля, причем в режиме автоматизированного контроля по формализованным критериям. Признаки недобросовестности налогоплательщиков обычно рассылаются ФНС России по налоговым инспекциям с под грифом «ДСП» и достоянием широкой общественности становятся редко. Однако в том, что указанные признаки упоминают УК сомневаться не приходится.

В 2007 году в различные средства массовой информации попал засекреченный приказ ФНС РФ, где были собраны 109 формальных показателей недобросовестности налогоплательщиков. Среди признаков, выделяемых при регистрации фирмы особняком стоит номер 22. Он описан так: «Организация использует в качестве единственного исполнительного органа управляющую компанию. При этом организация указала в качестве адреса регистрации адрес управляющей компании. А сама эта управляющая компания является исполнительным органом в 10 и более компаниях, находящихся в списке ЮЛ-КПО».

Таким образом, регистратору нелишним будет поинтересоваться, какую информацию клиент имеет об УК. Если возникнут какие-либо сомнения, то можно предложить повременить с передачей полномочий УК, а зарегистрировать новую фирму с генеральным директором.