Ликвидация путем банкротства: инструкция по безопасной эксплуатации

В сознании многих людей существует стереотип, что банкротство - это крах, конец бизнеса, поражение. И лишь немногие знают о том, что процедура банкротства – это уникальный инструмент, с помощью которого можно очень эффективно решать самые разные задачи, в том числе и задачи по ликвидации юридических лиц. В данной заметке я постараюсь кратко разъяснить механизм ликвидации через банкротство, заострив внимание на тех моментах, от которых зависит успех начатого мероприятия.

В каких случаях целесообразно ликвидировать путем банкротства

Наверное, не стоит проводить глубокий анализ всех способов ликвидации юридического лица. Тем более что во многих вопросах ликвидации присутствующие на форуме профессиональные регистраторы разбираются не хуже меня. Позволю себе лишь кратко остановиться на основных плюсах и минусах различных способов ликвидации.

Вариант 1. Так называемая «альтернативка» - смена директора, учредителей, возможно, адреса компании. Наверное, с надеждой на последующее принудительное исключение компании из ЕГРЮЛ.

Плюсы:

• самое быстрое решение;
• самое «бюджетное» решение.

Минусы:

• компания продолжает «жить», к ней можно предъявить претензии, затеять судебные тяжбы;
• существуют новые руководители и учредители, есть у кого запросить информацию и документы;
• высока вероятность оспаривания процедуры в суде;
• процедура не освобождает директора и учредителей от административной, налоговой, имущественной и уголовной ответственности.

Честно говоря, я бы даже серьезно не рассматривал «альтернативку» как способ ликвидации, может быть, только как первый шаг в других процедурах.

Вариант 2. Реорганизация компании путем слияния или присоединения. Возможно, к правопреемнику из дальнего региона.

Плюсы:

• компания официально исключается из ЕГРЮЛ, претензии можно предъявить только правопреемнику;
• относительно быстрое решение (3-4 месяца);
• относительно «бюджетное» решение;
• незначительное количество необходимых для проведения процедуры документов.

Минусы:

• процедура реорганизации может быть приостановлена кредиторами;
• существует вероятность оспаривания процедуры в суде, практику можно посмотреть здесь;
• существует правопреемник, т.е. тот, у кого можно затребовать информацию, документы и оплату по долгам;
• процедура не освобождает директора и учредителей от административной, налоговой, имущественной и уголовной ответственности.

По моему мнению процедура вполне достойна внимания, особенно в тех случаях, когда долги компании относительно невелики. Однако при существенных суммах долгов данной процедурой я бы рекомендовал пользоваться только как промежуточной перед официальной ликвидацией или банкротством.

Вариант 3. Собственно официальная ликвидация в соответствии с Гражданским кодексом.

Плюсы:

• полностью соответствует действующему законодательству;
• при правильно проведенной процедуре освобождает директора и учредителей от административной, налоговой, имущественной и уголовной

ответственности.

Минусы:

• официальная ликвидация с долгами не возможна. А если вдруг стала возможна благодаря неким "волшебникам", то достаточно легко оспаривается через суд;
• для активно работавших компаний прохождение налоговой проверки может стать серьезной проблемой.

Если компания без долгов и проблем, есть более простые и бюджетные способы, например, "альтернативка" или реорганизация. Если с долгами и проблемами, существует процедура банкротства, она надежнее и в ряде случаев даже дешевле.

Вариант 4. Банкротство.

Плюсы:

• полное соответствие действующему законодательству;
• единственный законный способ ликвидации компании с долгами;
• возможность спасти активы компании, даже если они арестованы, а счета - заблокированы;
• при грамотно проведенной процедуре освобождает директора и учредителей от административной, налоговой, имущественной и уголовной ответственности.

Минусы:

• длительность и сложность процедуры;
• относительно большие финансовые затраты на проведение процедуры.

В качестве маленького промежуточного итога хотелось бы отметить следующее:

конечно, при незначительных суммах долгов, низких рисках серьезных доначислений по итогам налоговой проверки, отсутствии активов, которые нужно спасать, ликвидация через банкротство - это стрельба из пушки по воробьям. Наверное, в 90% случаев ликвидировать через банкротство неэффективно, дорого и долго.

Но:

- при наличии крупных долгов;
- при наличии «скелетов в шкафу»;
- в случае активной работы и больших оборотов компании

банкротство - это единственный способ ликвидации, при котором руководству и учредителям компании не приходится играть в лотерею с кредиторами и государством, в течение трех лет думать о том, какова вероятность оспаривания "альтернативки" или реорганизации, что за зверь такой «субсидиарная ответственность» и что содержат 159, 177, 195, 196, 199 статьи УК.

бесплатный доступ

Запись семинара
«Банкротство юридических лиц»

Смотреть

Подготовительные мероприятия

Итак, после долгих размышлений вы решили, что ликвидация через банкротство – это то, что нужно. И быстренько (чтобы подготовить компанию к такой ответственной процедуре) продали активы на свежекупленную ООО-шку. За 30 копеек с отсрочкой платежа в 10 лет. А денежки, которые оставались на расчетном счете, отправили по известным реквизитам. Чтобы ничего врагам не осталось.

И зря. Не нужно начинать банкротство с вывода активов. Начинать банкротство нужно с разработки стратегии этого самого банкротства. И сразу хочу заметить, что стратегию банкротства в рамках этой заметки я расписать не смогу: универсальной не существует. Стратегия процедуры разрабатывается после тщательного изучения деятельности компании за последние три года, и рискну заметить, что она должна разрабатываться теми, кто имеет значительный опыт ведения подобных процедур.

Хотя я и не смогу предложить вам сейчас весь перечень мероприятий, которые нужно сделать перед банкротством, я могу сказать, чего точно делать не надо.

• Не надо продавать недвижимое и движимое имущество за 30 копеек. Тем более, аффилированным компаниям. Тем более, с отсрочкой платежа в 10 лет. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве) предусматривает возможность оспаривания подозрительных сделок должника за предшествующие банкротству три года, и даже самый лояльный арбитражный управляющий не всегда сможет «не заметить» эти сделки. Кредиторы могут заставить арбитражного управляющего подать заявление об оспаривании этих сделок в арбитражный суд, кроме того, массовый вывод активов будет прямым свидетельством преднамеренного банкротства, а это влечет ответственность по ст. 196 УК. Спасти имущество можно более изящными способами.
• Не надо спешно продавать дебиторскую задолженность, видя, что взыскать ее в нужные нам сроки не получается. См. предыдущий пункт, а кроме того, наличие дебиторской задолженности поможет нам обосновать суду наличие средств для проведения процедуры банкротства. Кому она нужна, ваша дебиторка? Тем более при неполном комплекте подтверждающих документов. Пусть ее продает арбитражный управляющий. Кому продает – в дальнейшем решите.
• Не стоит прибегать к помощи огненной, водной стихии, а также воров и грабителей. Отсутствие первичных документов или сведений об имуществе – прямой путь к субсидиарной ответственности и 195 статье УК.
• Уговорите участников и акционеров не продавать свои акции и не выходить из общества непосредственно перед банкротством. Кроме того, не думаю, что вам поможет частая смена директора в преддверии банкротства. Эти действия (если они проведены неграмотно, без учета положений Закона о банкротстве) вместо пользы могут принести дополнительные основания для привлечения первых лиц организации к ответственности.

Резюмируя: по моему мнению, самое главное, что нужно сделать перед банкротством, – это обратиться к профессионалам, которые будут вести процедуру в дальнейшем. Именно к профессионалам, а не тем, кто только и умеет, что менять название предприятия в бланках с уверенностью, что все процедуры банкротства стандартные и думать там не надо. Не экспериментируйте, не предпринимайте необдуманных действий по выводу активов, директоров и учредителей.

Действующие лица процедуры банкротства

Главные действующие лица в процедуре банкротства – это не директор и не учредители компании. При правильном подходе – не ИФНС. И даже не всегда арбитражный суд.

Первое главное действующее лицо – арбитражный управляющий. Это основная фигура в процедуре банкротства. Именно арбитражный управляющий выявляет наличие признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и подает на возбуждение уголовного дела. Или не находит и не подает. Именно арбитражный управляющий выявляет и оспаривает подозрительные сделки должника. Или не выявляет и не оспаривает. Именно арбитражный управляющий продает с торгов выявленное имущество должника.

Среди юристов встречаются мнения, что «свой» арбитражный управляющий – это гарантия успеха, и наоборот, чужой арбитражный управляющий – это уже поражение. Я не совсем согласен с этим утверждением, ведь кроме арбитражного управляющего в процедуре банкротства есть и другие «органы управления». Мнение «если мы поставим своего арбитражного управляющего, то мы однозначно решим все проблемы» ошибочно.

Но лояльный арбитражный управляющий – это огромное стратегическое преимущество (хотя и не безусловная гарантия успеха) и возможность использовать уникальный инструмент «банкротство» для решения своих задач.

Почему не безусловная гарантия успеха? Потому что есть и другие «органы управления» - собрание кредиторов, залоговые кредиторы, наконец, суд. И они также обладают большими полномочиями (например полномочиями сменить арбитражного управляющего). Но об этом ниже.

Как сделать так, чтобы процедуру банкротства вел лояльный арбитражный управляющий? В соответствии с Законом о банкротстве назначает арбитражного управляющего тот, кто инициирует процедуру банкротства, тот, кто первым подал заявление в арбитражный суд.

Соответственно, если вы подадите заявление о банкротстве первыми (и оно будет признано обоснованным), вы назначите заранее определенного лояльного арбитражного управляющего. Если первым заявление подал кредитор, – стратегическое преимущество окажется у ваших кредиторов. Если ИФНС, и арбитражный управляющий назначен саморегулируемой организацией, договаривайтесь!

Теперь о еще одном органе управления, своего рода «законодательной власти», - о собрании кредиторов.

Собрание кредиторов в соответствии с законом наделено широкими полномочиями. Например, оно утверждает порядок продажи имущества должника, выбор следующей процедуры банкротства, в том числе и выбор арбитражного управляющего для следующей процедуры. Собрание кредиторов способно заблокировать работу арбитражного управляющего и за каждый просчет требовать его отстранения.

Конечно, существуют как способы обеспечения лояльности собрания кредиторов, так и способы работы с нелояльным собранием, но в рамках данной заметки эти способы описать невозможно.

Здесь описаны далеко не все действующие лица процедуры банкротства, важнейшую роль играет арбитражный суд, в процедуре могут участвовать собственники компании и ее работники, ИФНС, таможня и т.д. По резонансным делам о банкротстве арбитражный управляющий общается с правоохранительными органами, прокуратурой, местными властями, Росреестром и т.д. Важно то, что при грамотном проведении процедуры на все возникающие у государственных органов вопросы отвечает уже не директор и учредители компании, а «специально обученный» арбитражный управляющий.

Основные этапы процедуры банкротства

Законом предусмотрены следующие процедуры, применяемые в рамках дела о банкротстве: наблюдение, внешнее управление, финансовое оздоровление, конкурсное производство и мировое соглашение. Если мы говорим о ликвидации через банкротство, то нам интересны только две: наблюдение и конкурсное производство.

При этом можно пойти двумя путями – по общему или по упрощенному порядку. Рассмотрим их подробнее.

1. Общий порядок ликвидации через банкротство

Процедура инициируется по заявлению должника, кредитора или уполномоченного органа (ИФНС). Вариант инициирования процедуры уполномоченным органом нам малоинтересен (мы теряем стратегическое преимущество – лояльного арбитражного управляющего), а оставшиеся варианты - «от должника» и «от кредитора» вполне подойдут. Первый ключевой момент – подать заявление первыми и выбрать арбитражного управляющего. И сразу второй ключевой момент – подать так, чтобы наше заявление признали обоснованным (был подан надлежащий комплект документов, задолженность удовлетворяла установленным требованиям, имущества должника было достаточно для проведения процедуры).

Через месяц после приема заявления арбитражным судом назначается первое судебное заседание – «о проверке обоснованности заявления о несостоятельности (банкротстве)». По результатам рассмотрения заявления суд вводит процедуру наблюдения, срок которой согласно закону не может превышать семи месяцев.

Во время процедуры наблюдения органы управления должника сохраняют свои полномочия с некоторыми ограничениями, основными задачами арбитражного управляющего (на этом этапе он называется временным управляющим) являются: проведение анализа на выявление признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, проведение финансового анализа, выработка предложений по дальнейшей процедуре (внешнее управление, финансовое оздоровление, конкурс), проведение первого собрания кредиторов.

По итогам процедуры наблюдения арбитражный управляющий может найти признаки преднамеренного или фиктивного банкротства и подать в уполномоченные органы соответствующее заявление, а может «не найти» и «не подать». Собрание кредиторов может одобрить предложенную арбитражным управляющим процедуру, а может не одобрить и сменить арбитражного управляющего. Итак, третий ключевой момент: необходимо добиться принятия нужных решений на первом собрании кредиторов (еще раз вспоминаем про важность вопросов, перечисленных в разделе «действующие лица процедуры банкротства»).

Как правило при ликвидации путем банкротства следующая после наблюдения процедура – конкурсное производство. Органы управления должника теряют свои полномочия, без доверенности от имени предприятия действует арбитражный управляющий (в этот раз, по воле законодателей, он называется конкурсным управляющим). Он регулярно (каждые три месяца) отчитывается собранию кредиторов и суду о своей деятельности, оспаривает (или не оспаривает) подозрительные сделки должника за последние три года, распродает оставшееся имущество, формирует конкурсную массу и удовлетворяет требования кредиторов (конечно же, по мере возможности). Долги, не погашенные в процессе банкротства, считаются погашенными.

По окончании конкурсного производства остается формальность – получить решение суда, отнести его в ИФНС и дождаться вручения свидетельства о ликвидации. Цель достигнута: предприятия не существует. Так же, как и не существует долгов. И ответственности первых лиц компании.

2. Упрощенный порядок ликвидации через банкротство

Выделю два основных отличия упрощенного порядка от общего:

а) процедура банкротства по упрощенному порядку может быть инициирована только после начала процедуры ликвидации в соответствии с ГК РФ;
б) при упрощенном порядке сразу же вводится процедура конкурсного производства, минуя наблюдение.

Ну а ключевые моменты практически те же, что и при банкротстве по общему порядку – получить стратегическое преимущество в виде лояльного арбитражного управляющего, обеспечивать нужные решения собрания кредиторов. Как и итог при грамотно проведенной процедуре – официальная ликвидация юридического лица без неприятных последствий.

У каждой процедуры есть свои плюсы и минусы. Конкретное решение, по какому порядку пойти, должно приниматься после анализа ситуации, изучения индивидуальных «вводных» юридического лица.

Срок ликвидации по общему порядку занимает от 12 месяцев, по упрощенному – от 9 месяцев; на первый взгляд, по упрощенному порядку затраты на проведение процедуры меньше, однако не это является определяющим фактором в ценообразовании.

Ответственность контролирующих лиц должника

В 2009 году наши законодатели приняли поправки в Закон о банкротстве, в частности серьезно изменили положения о субсидиарной ответственности. Расширили перечень лиц, которые могут быть привлечены к ответственности по долгам компании. Ввели презумпцию виновности контролирующего лица. Расширили перечень оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Что изменилось в работе предпринимателей? Да практически ничего. Большинство из них до сих пор уверены, что ответственность учредителя ограничена суммой его вклада в уставный капитал компании.

Нужно ли учитывать риск привлечения к субсидиарной ответственности при выборе способа ликвидации? Мое мнение: риск привлечения к субсидиарной ответственности – один из главных факторов при выборе способа ликвидации юридического лица. Второй наиважнейший фактор – риск привлечения к уголовной ответственности (в частности по ст. 159, 177, 195, 196, 199 УК).

Сформируйте свое мнение с учетом следующих положений Закона о банкротстве.

1) Руководитель юридического лица или индивидуальный предприниматель обязан обратиться в суд с заявлением о банкротстве не позднее месяца с момента возникновения следующих обстоятельств:

• удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
• органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
• органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
• обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;
• должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо из указанных признаков.

Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в указанных случаях влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения вышеуказанных сроков.

2) Контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

При этом под контролирующими лицами понимаются лица, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

3) Руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и отчетности, обязанность к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, либо если указанная информация искажена.

И учтите при принятии решения судебную практику:

• Дело А56-11933/2007 - взыскать с руководителя в порядке субсидиарной ответственности. Отказано в пересмотре в ВАС.
• Дело А08-5717/2010 – руководитель привлечен к субсидиарной ответственности в связи с непредставлением арбитражному управляющему документов бухгалтерского учета и отчетности.
• Дело А40-29261/10-74-118 – руководитель привлечен к субсидиарной ответственности. Преднамеренное банкротство, непредставление арбитражному управляющему документов бухгалтерского учета и отчетности.
• Дело А48-1934/2007 – по итогам налоговой проверки доначислены налоги, с руководителя в порядке субсидиарной ответственности взысканы денежные средства.
• Дело А40-61317/09-74-256 – руководитель привлечен к субсидиарной ответственности (неподача заявления, неправомерные действия при банкротстве).
• Дело А25-95/2009 - взыскано из федерального бюджета в порядке субсидиарной ответственности. Прошло ФАС. Отказ в передаче в президиум ВАС.
• Дело А23-1679/09Б-17-99 - взыскано с Администрации (исполнительно-распорядительный орган) сельского поселения в порядке субсидиарной ответственности.
• Дело А42 – 5855/2007 – взыскано из муниципального бюджета в порядке субсидиарной ответственности. Есть положительное постановление президиума ВАС.
• Дело № 07АП-2254/11 - взыскано из муниципального бюджета в порядке субсидиарной ответственности. Прошло ФАС.

Вы скажете, что судебной практики слишком мало? Да, согласен. Пока мало, ведь вышеупомянутые поправки в закон вступили в силу относительно недавно, в 2009 году. Работать в новых условиях учатся арбитражные управляющие, налоговые и правоохранительные органы, кредиторы и должники, судьи. Все они потихоньку формируют правоприменительную практику.

Какой будет судебная практика через несколько лет – решать вам. И решать сегодня - при выборе способа ликвидации, при выборе мероприятий по спасению активов, при выборе способа избавления от назойливых кредиторов и излишнего налогового бремени. Надеюсь, что этот материал поможет вам и вашим клиентам сделать правильный выбор.