Добрый день, коллеги!
9 декабря 2015 года Регфорум провел семинар «Офшоры. Налоговое планирование сегодня». Спикер —Армен Степанян, к.ю.н., партнер юридической компании «Открытое право», эксперт по праву Европейского Союза, патентный поверенный РФ, старший преподаватель МГЮА поделился с участниками семинара информацией об изменениях законодательства основных офшорных территорий, о рисках владения зарубежными компаниями и их использования в российских структурах и дал практические рекомендации по минимизации этих рисков.
Основной риск, который возникает при использовании иностранной компании — безусловно, налоговый. Введение режима контролируемых иностранных компаний ознаменовалось введением особых положений в НК РФ, в частности, внесением изменений в статью о контролируемых сделках. Согласно п. 1 ст. 105.14 НК РФ контролируемыми признаются сделки между взаимозависимыми лицами. При этом к сделкам между взаимозависимыми лицами приравниваются сделки, одной из сторон которых является лицо, местом регистрации или местом жительства, или местом налогового резидентства являются государство или территория, включенные в перечень государств и территорий (офшорных зон), утвержденных приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н.
Одно из последствий признания сделки контролируемой — с 1 июня года, следующего за календарным годом, в котором совершена сделка, налоговые органы вправе истребовать документацию о конкретной сделке или группе однородных сделок (п. 3 ст. 105.15 НК РФ). А это значит, что по таким сделкам компаниям придется раскрывать значительный объем информации.
Кроме этого, налоговые риски в РФ сопряжены с активным применением налоговиками и судами постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — постановление № 53). Постановление изначально было призвано бороться с актуальным на тот момент и относительно новым инструментом — УСН, который предусматривал массу льгот для налогоплательщиков, в том числе, по социальным выплатам. Однако на практике оно получило более широкое распространение.
Спикер привел два примера использования иностранных компаний, которые это подтверждают. Причем в этих делах использование иностранных компаний было довольно продуманным. Однако степень проработки структур сделок все же оказалась недостаточной, что повлекло проблемы для налогоплательщиков.
Оптимизация налогов, даже законная, не может быть единственной целью сделки
Армен Степанян рассказал о споре, ключевой вывод которого заключается в том, что если основной или единственной целью хозяйственных операций является исключительно получение налоговой выгоды, это не может признаваться добросовестными действиями налогоплательщика. Проще говоря, оптимизация налогов возможна только при наличии каких-то других оснований сделки, кроме собственно самой оптимизации. Использовать законные методы для получения налоговой выгоды можно, но только комплексно, в связке с наличием другой основной, экономически обоснованной цели (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу № А40-60755/12-20-388).
Это следует из постановления № 53:
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 3, п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53)
Суть дела. Две иностранные компании (Кипр) заключили договор займа на покупку здания. Заемщик возвращал сумму займа и проценты по нему в адрес иностранной организации, расположенной в другой офшорной зоне (Британские Вирджинские острова) и не удерживал налог с доходов в виде процентов на основании международного соглашения об избежании двойного налогообложения.
Схема выглядела следующим образом:
Международные соглашения для оптимизации в этом примере используются законно. Однако суд указал, что единственной целью применения этих соглашений являлась оптимизация налогов. Спикер отметил, что на практике нужно быть готовым к тому, в аналогичных спорах обоснование налоговой выгоды в суде несмотря на выстроенные цепочки и структуры, будет основываться на концепции вменения вины налогоплательщику.
Этот пример иллюстрирует также наличие еще одного риска, кроме налогового — информационного. Цепочки часто используют, в том числе, для того, чтобы скрыть взаимосвязи участников и информацию. Однако несмотря на то, что ряд сведений могут составлять коммерческую тайну, налоговые правоотношения являются публичными. Чтобы нивелировать его, желательно составлять договоры (как минимум, условия о финансовых отношениях между субъектами) так, чтобы при раскрытии пришлось предоставлять только часть информации.
Первый аспект. Необходимо понимать, что в случае спора все цепочки раскрываются. В силу принципа состязательности налогоплательщик обязан убедить суд в состоятельности своих доводов. Сделать это без предоставления суду полной картины на оценку, как правило, невозможно. Кроме того, придется раскрыть и сделать общедоступной множество непубличной коммерческой информации. Например, в названном деле есть информация о всех денежных средствах (более 34 млн), перечисленных при приобретении офисного здания, есть адрес этого здания и т.д.
Второй аспект. Возможно будет раскрыт бенефициарный собственник, реальный получатель доходов. Например, в этом деле указано следующее:
Инспекция доказывает, что компания "Exelor Ltd" является реальным распорядителем денежных средств и в обоснование этого утверждения указывает, что глава иностранной компании "Exelor Ltd" обладал от имени заявителя доверенностью на право заключения сделки по приобретению здания, участвовал при заключении данной сделки, подписывал заключенный договор купли-продажи здания, акты его приема-передачи, в силу выданной доверенности имел право на заключение договоров аренды после его приобретения, ссылается на иные обстоятельства, доказывающие, по его мнению, непосредственную причастность компании "Exelor Ltd" к сделке купли-продажи здания на территории Российской Федерации.
Из приведенной цитаты видно, что выдачу доверенности даже с ограниченным кругом полномочий (не генеральной) налоговая инспекция расценила как доказательство вины налогоплательщика. Логика следующая. Представителю по доверенности вменяется факт того, что он покупал здание и мог сдавать его, например, в аренду уже после приобретения, то есть действовал фактически как распорядитель здания. Следовательно, его можно считать представителем фактического получателя дохода. В связи с этим спикер посоветовал не допускать ошибок и не выдавать доверенность на одно лицо, которое подписывает все от компании, так как вменение вины происходит очень легко, особенно в уголовных делах. Чтобы минимизировать риски, при выстраивании отношений желательно рассматривать все с позиции того, как бы вы действовали, если бы это была обычная сделка и не экономить на выдаваемых доверенностях. Докладчик порекомендовал также проявлять осмотрительность в переписке с офшорной компанией и представителем, предоставлять коммерческие условия и брать рыночные ставки.
В сложных вопросах инспекторы могут разобраться, привлекая экспертов
Еще один типичный пример раскрытия офшорной схемы связан с признанием неправомерными в составе расходов роялти, которые российское общество выплачивало ирландской компании по лицензионному соглашению на право использования интеллектуальной собственности — технологий (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 года по делу № А40-28065/13).
Суть дела. Российская «дочка» компании использовала лицензионное соглашение, платежи по которому ежеквартально составляли 4,2 % валового дохода от продажи сетевых услуг. За два года расходы компании составили 372 млн рублей.
В ходе ВНП установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что единственной деловой целью заключения лицензионного соглашения было получение необоснованной налоговой выгоды.
Данный вывод сделан на основании следующих фактов и доказательств:
- отсутствие предмета сделки — интеллектуального права (ноу-хау), отвечающего установленным гражданским законодательством критериям для признания таковым;
- аффилированность и взаимозависимость участников лицензионного соглашения, согласованности их действий, общеизвестность информации, отсутствие коммерческой ценности передаваемой информации, дальнейшее перечисление денежных средств под контроль материнской компании.
Налоговая решила проверить обоснованность расходов, для чего назначила экспертизу ведущего экспертного учреждения в области связи — ФГУП ЦНИИС.
Мнение экспертов. Экспертиза выявила, что информация, которая передавалась по договору как ноу-хау, просто дублировала международные стандарты в области связи. Также экспертиза подтвердила предположения о том, что коммерческой ценностью информация не обладает:
Техническими экспертизами <…> было установлено, что информация, переданная обществу по лицензионному соглашению, не представляет собой объект интеллектуальных прав (в частности, секрет производства — «ноу-хау»), является общеизвестной и не имеет коммерческой ценности.
Спорная информация, переданная по лицензионному соглашению, носит регламентный характер, не обладает коммерческой ценностью и не является ноу-хау, следовательно, не может составлять предмет лицензионного соглашения.
При сравнительном анализе доходных договоров, заключенным обществом до и после подписания лицензионного соглашения 2003 года, было установлено, что общество оказывало до 2003 г. и продолжало оказывать в 2008-2009 гг. одни и те же типовые услуги связи, следовательно, внедрения новых услуг на основе информации, полученной по лицензионному соглашению, не происходило.
Этот пример демонстрирует, что до проведения экспертизы ценность этой информации выявить было сложно, но во время экспертизы все прояснилось.
Тем самым, ошибочно думать, что при подготовке договоров и передаче информации сотрудников налоговой можно легко ввести в заблуждение. Спикер обратил внимание на тот факт, что при необходимости использования специальных знаний для анализа документов привлекаются эксперты и все становится очевидным, поэтому важна их качественная и тщательная проработка. В данном случае компания платила за общеизвестную информацию как за ноу-хау, поэтому и понесла риски.
Коллеги, кто из вас присутствовал на семинаре или смотрел его онлайн? Поделитесь впечатлениями!
