Знаменитости в рекламе без их ведома

Здравствуй, Регфорум!

Прогуливаясь по городам России, внезапно взору каждого может открыться рекламный баннер, с которого на вас будут смотреть Бред Питт и Анджелина Джоли, зазывающие в здешнее ателье, или внезапно станет известно, что Бен Аффлек пользуется услугами местной химчистки, а Бритни Спирс предлагает каждому попробовать шаурмы.

Ни для кого не секрет, что привлечение внимания к товару или услуге через использование в рекламе известных личностей – обычный маркетинговый ход. Другое дело, что порой сами известные личности не имеют представления, в какой именно рекламе они принимают участие.

Так, когда изображение голливудской звезды используется в рекламе маленького магазина в небольшом городе в России, то такая звезда может вообще не догадываться о существовании магазина, в продвижении которого она задействована. А если и узнает, то, вероятнее всего, это станет лишь поводом для шутки. Например, звезда популярного американского сериала «Клиника» Зак Брафф осенью прошлого года поделился со своими фанатами в Twitter тем, что нашел украинское объявление об оказании скорой компьютерной помощи, на которым красовалось его изображение, и прокомментировал это актер просто: «Похоже, в России я занимаюсь ремонтом компьютеров». Позднее он прокомментировал и еще одно свое изображение уже в рекламе саратовской клиники по восстановлению потенции.

Шутки шутками, но использовать образ известной личности в рекламе не всегда является законным. Мы решили выяснить, чьи права и на какие именно объекты гражданского права таким образом нарушаются, и какие возможные негативные последствия могут наступить.

Где здесь нарушение?

Цель любой рекламы – привлечь внимание к своему продукту. Когда известная личность смотрит на потенциальных покупателей с рекламного баннера, в подсознании потенциальных клиентов автоматически возникает ассоциация, что если даже звезды этот продукт используют, то и я хочу. Кроме этого, через подобную рекламу создается иллюзия некой близости простых людей с их кумиром. Обычно для создания подобной рекламы заключаются соглашения с известными личностями, оговариваются условия сотрудничества, гонорар за участие в рекламе и прочее.

Другое дело, когда изображение известной личности используется в рекламных целях в отсутствие ведома самой звезды. Рассмотрим пример с вышеупомянутым рекламным баннером еврочистки в г. Нальчике с Беном Аффлеком. В данном случае на баннере размещено изображение актера, смеем предположить, в отсутствие как его согласия, так и автора фотографии.

Нарушение авторских прав

Во-первых, налицо использование фотографии как объекта авторского права без согласия ее автора (правообладателя). Согласно пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) фотографические произведения являются объектами авторских прав при наличии в них творческого характера. В силу статьи 1270 ГК РФ использование произведения в отсутствие согласия правообладателя не допускается. ГК РФ предусматривает случаи свободного использования произведения, к которым относится: 1) использование произведения в личных целях (статья 1273), 2) использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (статья 1274), 3) использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями (статья 1275), 4) использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (статья 1276), 5) воспроизведение произведения для целей правоприменения (статья 1278).

Использование фотографии для рекламных целей, что само по себе уже предполагает наличие коммерческой цели такого использования, не подпадает ни под один из способов свободного использования. Таким образом, использование фотографии в рекламных целях в отсутствие согласия правообладателя является нарушением его исключительного права.

Нарушение права на изображение гражданина

Во-вторых, при использовании изображения знаменитости в рекламных целях по общему правилу необходимо получение его согласия. Изображение гражданина представляет собой особое личное нематериальное благо наравне с правом на достоинство личности, личную неприкосновенность, честь, достоинство и деловую репутацию, имя^[1]. Согласно статье 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина допускаются только с его согласия, за исключением случаев, когда: 1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах, 2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (за исключением случаев, когда изображение является основным объектом съемки) или 3) когда гражданин позировал за плату. Но подпадает ли использование изображения знаменитостей в рекламе под данные исключения?

Так, первое исключение – использование изображения в публичных целях – имеет место в том случае, когда присутствует особый публичный интерес, в частности, если такой гражданин является публичной фигурой, а обнародование и использование изображения осуществляется в связи с политической или общественной дискуссией, или интерес к данному лицу является общественно значимым^[2]. Однако, как отметил Верховный Суд Российской Федерации (далее – ВС РФ) в Постановлении № 25, согласие такой известной личности в любом случае необходимо, «если единственной целью обнародования и использования изображения лица является удовлетворение обывательского интереса к его частной жизни либо извлечение прибыли»^[3]. При использовании изображения в рекламных целях для продвижения товара очевидно, что такое использование связано исключительно с целью извлечения прибыли, соответственно, исключение, предусмотренное подпунктом 1 пункта 1 статьи 152. 1 ГК РФ в данном случае не может иметь места.

Что касается исключения с использованием изображения, полученного в местах, открытых для посещения, то оно также неприменимо к рассматриваемому нами примеру, потому что знаменитость является основным объектом съемки.

Интереснее вопрос с третьим исключением – если гражданин позировал за плату. Зачастую знаменитости, участвующие в фотосъемках, получают за это гонорары в соответствии с договором. При этом в договоре, опосредующем подобную съемку, обычно очерчены границы использования полученных изображений, например, для целей продвижения фильма, рекламы определенной продукции и пр.

С учетом этого полагаем, что, во-первых, свободное использование изображения гражданина, позирующего за плату, может иметь место только в тех целях, которые заранее обозначены в соглашении с лицом, а кроме этого необходимо наличие доказательства оплаты за позирование. Так, полагаем, что использование изображения Бена Аффлека, который, вероятнее всего, участвовал в фотосъемке за плату, на рекламе еврочистки в г. Нальчике не может иметь места в отсутствие согласия актера, так как при выражении согласия на участие в фотосъемке он не предполагал, что его изображение будет использоваться для подобной рекламы.

Нарушение законодательства о рекламе

Согласно части 11 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации. Производство размещение рекламы, при создании которой были нарушены нормы гражданского законодательства, является нарушением законодательства о рекламе.

При производстве и размещении рекламы, в которой задействовано изображение известной личности, как уже ранее отмечалось, могут иметь место как минимум два нарушения: нарушение авторских прав фотографа и права на изображение известной личности. Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» за нарушение требований, установленных частью 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

Кроме этого, согласно пункту 10 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами. Так, например, надпись на рекламе с Беном Аффлеком, что «ОН пользуется услугами еврочистки» может быть расценена как предоставление не соответствующих действительности сведений о рекомендации относительно услуг еврочистки. Такое размещение рекламы может ввести в заблуждение потребителей относительно качества рекламируемых услуг.

Как защищаться?

С учетом того что использование изображение знаменитости в рекламе без согласия правообладателя фотографии и самой известной личности фактически включает в себя два правонарушения — нарушение авторского права на фотографию и нарушение права на изображение гражданина, то и требовать защиты в данном случае могут два субъекта — правообладатель фотографии и сама знаменитость.

Правообладатель фотографии может воспользоваться предусмотренными в статье 1252 ГК РФ способами защиты своего исключительного права и требовать запрета использования фотографии и взыскания убытков или компенсации за нарушение его исключительного права. Автор фотографии может также обратиться за защитой неимущественных прав автора на имя и неприкосновенность произведения.

Знаменитость, чье изображение использовано без ее ведома, может обратиться в суд с требованием об удалении этого изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения, уничтожения материальных носителей с его изображением (пункты 2, 3 статьи 152.1 ГК РФ), а также возмещения морального вреда (статья 151 ГК РФ).

Кроме этого, пунктом 2 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» прямо предусмотрено, что лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). Помимо лиц, чьи права и интересы нарушены распространением рекламы, обратиться с требованием о публичном опровержении недостоверной рекламы может и антимонопольный орган (часть 3 статьи 38 Федерального закона «О рекламе»).

Помимо этого, рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители могут быть привлечены антимонопольным органом также к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (часть 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе»). Согласно части 1 статьи 14.4 Кодекса административных правонарушений Российской Федерации (далее – КоАП РФ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Стоит заметить, что количество судебных споров в соотношении с количеством подобной рекламы вследствие использования образа знаменитостей без их согласия не так уж велико. Вероятнее всего, это вызвано тем, что сами знаменитости не осведомлены о факте нарушения их прав. Кроме того, это можно объяснить отсутствием желания «бороться» с ушлыми предпринимателями из разных городов, так как затраты по подобному спору могут в разы превысить возможный исход разбирательства.

Тем не менее практика по искам знаменитостей к лицам, использующим рекламу с их изображением есть, однако по большей части с участием российских звезд.

Известен возникший в 1998 году спор между актером Юрием Васильевичем Яковлевым и рекламным агентством «Арт-сити», которое разместило щит с рекламой водки «Штерн», на котором присутствовало изображение актера в роли Ивана Грозного из кинофильма «Иван Васильевич меняет профессию»^[4]. Актер подал иск в Тверской Суд Москвы с требованием об уничтожении плакатов и возмещении морального вреда в размере 500 тысяч рублей. Какого-либо согласия актер на использование его изображения в роли Ивана Грозного не давал. Суд в итоге запретил использовать изображение Юрия Яковлева в рекламе, но сумму компенсации снизил до ничтожной суммы в 10 тысяч рублей.

Другой спор с использованием момента из фильма для рекламной цели в отсутствие согласия знаменитости возник между Татьяной Васильевой, исполнившей роль продавщицы салона сотовой связи (а на самом деле — Феи) в фильме «Новогодний тариф». Спор возник после того, как актриса узнала, что кадр из фильма с ее участием используется АО «МТС» в качестве рекламы тарифа сотовой связи.Актриса посчитала нарушенным свое исключительное право на исполнение ей роли в кинофильме и подала несколько исков к МТС, продюсеру фильма ООО «Продюсерская фирма Игоря Толстунова» («Профит») и ряду СМИ, транслировавших ролик^[5]. По ряду исков отказ судов в удовлетворении требований сводился к тому, что актриса не является обладателем исключительных прав на исполнение, так как эти права были ей переданы по договору кинокомпании, соответственно нарушения ее исключительного права в данном случае нет.

Известен также и другой, активно обсуждаемый случай, когда актер Сергей Гармаш в 2010 году подал иск с требованием о возмещении компенсации морального вреда к ООО «Рекламные технологии» и АО «СБК – Банк»^[6]. Поводом для иска стало размещение СБК-Банком изображения актера на рекламных баннерах в причудливом виде с новогодним колпаком на голове в отсутствие согласия актера.

^{Источник: http://www.civilista.ru/news.php?id=3}

Между актером и ООО «Рекламные технологии» еще в 2009 году был заключен договор на участие в создании рекламного материала, согласно которому актер обязался позировать за плату в фотосъемке для создания макетов для прессы, наружной рекламы и полиграфической продукции АО «СКБ-Банк», а также произвести озвучивание текста для рекламных видеороликов. Однако после того, как в г. Екатеринбурге на рекламном баннере было нанесено изображение актера с пририсованной новогодней шапочкой, актера это возмутило, и он обратился в суд с требованием о запрете использования своего изображения при рекламировании любых товаров, об обязании ответчиков прекратить использование изображения и в течение месяца уничтожить рекламные материалы, а также взыскать компенсацию в размере 1 миллион рублей. Претензии актера сводились к тому, что рекламное агентство и банк не согласовали с актером выбранные для рекламы фотографии и опубликовали рекламу без его разрешения, хотя условия договора требовали, чтобы все кадры были утверждены артистом, изображения не должны были попасть в Москву и Санкт-Петербург, а также был перечислен ограниченный перечень рекламных площадок.

Спор закончился отказом в удовлетворении исковых требований^[7]. Суд не нашел каких-либо нарушений прав актера, указав, что позировал он за плату, соответственно, последующего разрешения его на использование изображения не требовалось, а нравственных и физических страданий актер не испытал, так как «публикация фотографий, содержащих изображение истца, не способна нарушить его деловую репутацию в сфере предпринимательской деятельности, поскольку позирование за плату не противоречит закону, не свидетельствует о недобросовестности истца при осуществлении предпринимательской деятельности, о нарушении им деловой этики или обычаев делового оборота, совершения нечестного поступка, созданные истцом заранее оговоренные образы не могут отождествляться с моральными или деловыми качествами самого актера»^[8]. Интересно то, что позже в прессе появилась информация о том, что спор между банком и актером удалось урегулировать в шутливой форме: актер пообещал отозвать любые претензии, если руководитель банка сам сфотографируется в образах, в которых представал Сергей Гармаш, руководитель банка такое условие исполнил, и обиды были забыты^[9].

^{источник: https://ura.news/news/1052121529}

Бороться за неиспользование своего имени пыталась и Ксения Собчак, когда узнала, что ее имя и фотографию используют для продвижения пермского отеля «Park Hotel». В 2008 году в журнале «Стольник» была размещена реклама отеля, в которой было указано: «Park Hotel готов принять самых требовательных клиентов. Преимущества отеля по достоинству смогли оценить многие. Среди них — приехавшие на презентацию журнала СТОЛЬНИК известная телеведущая Ксения Собчак, певец Тимати, шоумен Петр Листерман и многие другие. Высоким гостям было дано право выбрать любой понравившийся им отель в черте города. Из многочисленных вариантов гости СТОЛЬНИК единогласно выбрали Park Hotel»^[10]. Ксения Собчак настаивала на том, что она в отеле вообще не останавливалась, разрешения на ее фотографию и использование образа для рекламы никто не спрашивал. Ксения Собчак подала иск с требованиями к ООО «Реновация» (учредитель, редакция и издатель журнала), а также ООО «Гранд» (владелец отеля) о признании рекламы недостоверной, опубликовании опровержения, взыскании с ответчиков компенсации морального вреда по 310 тыс. руб. и возмещении судебных расходов. Исковые требования истицы были удовлетворены в итоге частично: реклама признана недостоверной, ответчикам надлежало опровергнуть ее, взысканы также судебные расходы, в удовлетворении требований о возмещении компенсации морального вреда было отказано^[11].

О практике подобных споров с участием иностранных знаменитостей известно немного. Например, известен случай, когда появилась реклама настойки «Эталон Кедр» с вроде бы изображением Брюса Уиллиса и слоганом: «Крепкий орешек. Таежная сила кедрового ореха». И вроде бы представители актера успели возмутиться и подумать о направлении претензии, как стало известно, что на самом деле, в рекламе изображен не известный актер, а только похожий на него человек, его «двойник». А создатели рекламы фактически не нарушили прав знаменитого актера на изображение, потому что его изображение и вовсе не использовали^[12].

^{источник: http://www.sostav.ru/news/2007/07/10/r1/}

С учетом всего названного лицам, использующим образ знаменитости для рекламы своих товаров или услуг в России в отсутствие согласия звезд, надо быть начеку: никто не может точно предсказать, постучит ли к ним однажды в дверь Бред Питт или антимонопольный орган с требованием убрать рекламу и выплатить штраф с компенсацией.

___________________________________

_{[1]Гаврилов Э. Защита внешнего облика и охрана изображения гражданина // Хозяйство и право. 2015. N 10. С. 13 — 25.}

_{[2]Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», Абзац 1 п. 44.}

_{[3] Там же. Абзац 2 п. 44.}

_{[4] https://www.kommersant.ru/doc/207561.}

_{[5] http://www.b-port.com/news/item/62226.html; Определение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2011 г. по делу № А 40-168253 / 2009;Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2010 г. по делу № А 40-168248 / 2009;Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2010 г. по делу № А 40-85182 / 2010;Определение Арбитражного суда города Москвы о возвращении искового заявления от 31.08.2010 г. по делу № А 40-85184 / 2010; Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2011 г. по делу № А 40-85181 / 2010; Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2011 г. по делу № А 40-85179 / 2010; Определение Арбитражного суда города Москвы о возвращении искового заявления от 19.08.2010 г. по делу № А 40-85178 / 2010.}

_{[6] Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.07.2010 г. по делу № А 60-5744 / 2010.}

_{[7] Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2010 г. № 17АП-9713 / 2010-ГК.}

_{[8] Там же.}

_{[9] https://www.rbc.ru/rbcfreenews/20101123141117.shtml}

_{[10] Журнал «СТОЛЬНИК», г. Пермь, 2008. № 2.}

_{[11] https://www.kommersant.ru/doc/1324821.}

_{[12] https://www.kommersant.ru/doc/858634.}