Форс-мажор: такой чрезвычайный и непреодолимый

В этой статье я дам небольшой обзор судебных дел, в которых одна из сторон искала защиты в форс-мажорных обстоятельствах. Анализируя судебную практику и нормы закона, я раскрою своё понимание юридического механизма форс-мажора, и дам несколько практических советов. 

С форс-мажором сталкиваются не только юристы «договорники». В связи с появлением института корпоративного договора, и усилившимся давлением на оффшоры, многие акционерные соглашения стали переводиться в формат отечественного права. А тот факт, что акционерное соглашение обычно является документом «верхнего уровня», упорядочивающим ведение совместного проекта, делает акционерные соглашения зачастую смешанными договорами, в которых можно найти элементы сугубо хозяйственных договоров инвестиционно-девелоперской сферы. Таким образом, корпоративному юристу, в том числе и курирующему вопросы регистрации юридических лиц, приходится сталкиваться, или придётся столкнуться с форс-мажором лицом к лицу. Поскольку к разработке акционерных соглашений подходят намного аккуратнее, нежели к хозяйственным договорам (цена ошибки может быть очень большой), требуется вдумчивая проработка всех без исключений разделов договора, в том числе и раздела о форс-мажоре. Наконец, нестабильная экономическая ситуация последнего времени делает вопрос об обстоятельствах непреодолимой силы вновь актуальным.

Понятно, что форс-мажорные обстоятельства, будучи чрезывычайными, весьма редки и не прогнозируемы, а в отсутствие сколь-нибудь прочного прогноза, трудно что-то утверждать и согласовывать. Тем не менее, поскольку форс-мажор является, хотя и отдалённым и последним, но всё же рубежом защиты, имеет смысл «подстелить соломку». В конце-концов, в этом и состоит труд юриста – работать с допущениями, нивелируя максимальное количество рисков.

Что такое форс-мажор в юридическом контексте? Образно говоря, форс-мажор — это клин, который можно вбить между причиной и следствием, и де-юре уничтожить причинно-следственную связь между негативными последствиями и поведением должника, что необходимо для доказывания убытков, вреда из деликта (ст.1064 ГК РФ). Тем более, что в гражданском праве, в отличие от уголовного, установлена презумпция вины. Поэтому, договорные условия о форс-мажоре, будучи правильно составленными и исполненными, могут быть действенным оружием на случай судебного процесса, что позволит уйти от взыскания убытков и неустойки.

Порой, среди форс-мажорных обстоятельств, находятся довольно любопытные «экзоты»: попадание постороннего предмета в двигатель самолета на высоте 6800 метров (Постановление ФАС Московского округа от 20.06.2013 по делу N А40-121133/12-151-930); африканская чума свиней (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.07.2013 по делу N А32-22779/2012). Но и обычный «погодный» форс-мажор часто востребован в строительном подряде, когда ведению работ мешают погодные условия.

По субъективным ощущениям, статистика по форс-мажору неутешительна: не более 5% дел являются выигрышными для стороны, опирающейся на форс-мажорные обстоятельства. Тем не менее, в значительной доле отказных дел отказывают именно по причине недостатков разработки и исполнения договорных условий о форс-мажоре (не учтена специфика заключаемого договора, указаны малые сроки для уведомления, просрочили с уведомлением о форс-мажоре, не доказан форс-мажор документально —оставлен на откуп «известного факта», не проработан механизм последующих действий сторон после появления форс-мажора, и т.д.).

Как известно, 401 статья ГК РФ даёт два существенных признака форс-мажора: чрезвычайность и непредотвратимость. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 даёт толкование непредотвратимой силы (обратите внимание на характеристику через причину — «в основе её»):

от случая непреодолимая сила отличается тем, что в основе ее — объективная, а не субъективная непредотвратимость.

Вот эта специфика форс-мажора — размежевание субъективного и объективного характера причин непредотвратимости (непреодолимости), в большинстве дел и является решающим для спора. Взять хотя бы, классическую ситуацию – пожар.

Казалось бы, любой пожар – явление стихийное, однако причины возникновения пожара могут быть субъективными, зависящими от должной осмотрительности и заботливости, которую предполагает добросовестность. Среди субъективных причин: неисправная электропроводка, неисправная пожарная сигнализация или отсутствие таковой, нарушение правил обращения с легко-воспламеняющимися жидкостями, и т.д. Именно объективный либо субъективный характер причины возникновения пожара даёт ответ на вопрос о том, является ли пожар форс-мажорным обстоятельством, либо нет. Показательно в этом плане Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.08.2014 N Ф05-8698/2014 по делу N А41-67682/13

ответчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что пожар … произошел по причине природных явлений стихийного характера и обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости. При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что пожар на складе является обстоятельством непреодолимой силы, как не основанные на нормах материального права и не соответствующие представленным в материалы дела доказательствам.

Аналогичная позиция:

• Постановление ФАС Московского округа от 31.12.2013 N Ф05-16499/2013 по делу N А40-43315/13-52-411;
• Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.12.2014 по делу N А56-55668/2013;
• Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.12.2014 по делу N А13-2476/2014;
• Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.12.2014 по делу N А56-55668/2013.

И наоборот, пожары, вызванные возгоранием торфяников, как это было в 2010 году, являются стихийными, а их характер чрезвычайности, когда властью вводились режимы чрезвычайных ситуаций, позволял выигрывать споры:

• Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2014 N Ф05-17201/2013 по делу N А40-10371/13-43-97;
• Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу N А40-7944/12-22-76;
• Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2014 N 09АП-26637/2014-ГК по делу N А40-164923/2013;
• Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2014 N Ф05-12249/2014 по делу N А40-164923/13.

Однако, и здесь есть «отказные» дела, по мотиву неопределённости или недоказанности фактов, устанавливающих, что место исполнения обязательства не входило в территорию, на которую распространялась чрезвычайная ситуация, либо неизвещения о форс-мажоре в установленный срок:

• Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2013 по делу N А40-78213/12-155-714,
• Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.12.2012 по делу N А29-296/2012.

Подобно пожару, на первый взгляд кажется, что всякое преступление не зависит от пострадавшего. Однако гражданское право ищет причины кражи не только в преступнике, но и в самом потерпевшем, и здесь принцип равенства в гражданском праве виден весьма отчётливо и жёстко. Например, если перевозчик не нанял охрану, то не считается проявившим должную осмотрительность и заботливость, которую предполагает добросовестность. Показательно в этом плане Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2014 N Ф05-13307/2014 по делу N А41-18309/14:

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что ответчик, являясь профессиональным перевозчиком, должен был предполагать то обстоятельство, что при транспортировке груза возможно его хищение, вместе с тем доказательств, подтверждающих принятие ответчиком мер по обеспечению сохранности груза, либо доказательств наличия непреодолимых обстоятельств, которые он не мог предвидеть, в деле не имеется, поэтому ответчик несет ответственность как лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности.

Аналогично:

• Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2014 N Ф05-13307/2014 по делу N А41-18309/14;
• Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2015 N Ф05-15324/2014 по делу N А40-75582/14.

Здесь необходимо сделать акцент на ранее сказанном, о причинах кражи в самом пострадавшем. Процитированное выше дело, раскрывая суть принципа равенства в гражданском праве, свидетельствует о том, что коммерсант должен учитывать своё бремя предпринимательского риска, который может быть оправдан в том числе и добросовестностью самого коммерсанта. Гражданское право, рассматривая стороны в качестве равных субъектов права, даёт защиту не всякому рискнувшему и в результате риска ставшему неисправным должником, а только такому, кто был добросовестно-рискующим: сам поступал предусмотрительно и деятельно нивелировал свой предпринимательский риск. Вполне очевидно, что добросовестность, как и предпринимательский риск, является характерной чертой, основным принципом гражданского права, без которой невозможен предсказуемый, нормальный гражданский оборот. В связи с таким глобальным и основным своим характером, добросовестность имеет настолько большую силу, что извиняет неисправное исполнение сделки, что по сути закреплено во втором абзаце п.1 ст.401 ГК РФ, в котором, помимо, не совсем удачного, на мой взгляд, нормативного определения вины (через «негативное» определение — что такое «не вина»), дано также и нормативное определение добросовестности: 

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Однако, абз.2 п.1 ст.401 ГК РФ на самом деле лукавит, ведь одних ссылок коммерсанта на свою добросовестность/отсутствие вины на самом деле недостаточно. Будучи извинительной, добросовестность сама по себе не освобождает от ответственности, и неисправному должнику для освобождения от неё необходимо нечто большее, имеющее чрезвычайный и непреодолимый характер, а именно форс-мажор. Так мы, собственно говоря, и сталкиваемся с нормативным определением форс-мажора в п.3 ст.401 ГК РФ.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В качестве небольшой ремарки стоит заметить, что как видно, нормы о форс-мажоре являются диспозитивными, и сторона, желающая блокировать «финт ушами» ссылками контрагента на форс-мажор, может настоять на исключении форс-мажора из обстоятельств, освобождающих от ответственности, либо может нагрузить нормы о форс-мажоре дополнительными формальными действиями, делающими применение форс-мажора затруднительными или по-факту вовсе невозможными (о чём следует помнить при согласовании договора и другой стороне сделки).

Таким образом, юридический механизм форс-мажора состоит, как минимум, из трёх сил, окружённых неисправным обязательством: предпринимательский риск (1), довлеющий над неисправным обязательством и должником, и форс-мажор (2) с добросовестностью (3), поддерживающие должника. Причём добросовестность является необходимым элементом, драйвером, без которого форс-мажор не будет работать.

Состав и расстановка этих сил в конкретной спорной ситуации определяет судьбу спора. Судебная практика свидетельствует, что две противодействующие друг другу силы доказывания в споре: предпринимательский риск и форс-мажор соотносятся далеко не пропорционально. В строительном подряде, например, и в пику подрядчикам, бремя предпринимательского риска без добросовестности может полностью «продавливать» форс-мажор, делая его не рабочим. Характерное дело: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2012 по делу N А56-51258/2011

ООО «Краски Города» как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в строительной сфере, и принимающее на себя обязанность выполнить работу в обусловленный договором срок, не могло не учитывать возникновение обстоятельств технологического характера, создающие невозможность завершения работы в срок. 

Аналогично:

• Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.05.2013 по делу N А42-4303/2012;
• Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.09.2014 по делу N А21-6793/2013.

Ситуация тем более усугубляется, когда подрядчик в силу самих спорных отношений, напротив, сам должен предупреждать или нивелировать последствия форс-мажорных обстоятельств, как это было в деле о подрядчике, подрядившегося ликвидировать последствия стихии и убирать снег с дорог города (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.11.2014 по делу N А53-7812/2014).

Из приведённой судебной практики видно, что добросовестность воспринимается судами как обязанность коммерсанта деятельно хеджировать свои риски неисполнения обязательства, например, в виде привлечения на свою сторону дополнительных сил третьих лиц для исполнения своего обязательства по строительному подряду. Получается, вроде бы никто не заставляет коммерсанта хеджировать риски, закон не устанавливает такой прямой обязанности, но если случится форс-мажор, и вопрос будет рассматриваться в суде, суд будет доискиваться до этого хеджа, а не найдя его, скорее всего откажет такому коммерсанту в защите.

Таким образом, можно сделать некоторые выводы:

1. Не любое обстоятельство, которое субъективно воспринимается коммерсантом или юристом как форс-мажор, является таковым. Форс-мажор должен быть объективным, чрезвычайным и непреодолимым, а причины форс-мажора не должны зависеть от коммерсанта. Субъективно, лучше исходить из того, что настоящий, объективный форс-мажор характерен причинами своего возникновения: они должны иметь характер стихийности и незаурядности. 

2. Тот факт, что вы пропишете в договоре ряд обстоятельств, которые назовёте форс-мажорными, не сделает их таковыми по той причине, что указана выше (см. п.1). Это скорее всего будет отменительным условием. В свою очередь, отменительное условие должно быть сконструировано по правилам отличным от правил о форс-мажоре. Вместо очевидно «субъективного» форс-мажора, успешное использование которого весьма сомнительно, рекомендую прописать в договоре (каузально) все отменительные условия, которые бы являлись случаями, при которых неустойка не взыскивается; это хотя бы частично позволит уменьшить сумму взыскания; что тем более это актуально при значительных сроках просрочки и значительных неустойках.

3. Судебная практика в целом против форс-мажора. Субъективно, лишь 5% дел выигрышные.

4. Суды тяготеют к оценке форс-мажора, прежде всего как к предпринимательскому риску, бремя которого должен нести сам коммерсант. В то время как предпринимательский риск в гражданском праве нивелирует добросовестность (хедж-действия).

5. Нельзя опираться только на один форс-мажор, необходимо нечто большее — доказательство своей добросовестности — тех действий, которые коммерсант заранее или оперативно предпринял, чтобы исполнить обязательство. Судебная практика даёт практический совет: заранее ищите партнёров в качестве резервной силы, заключайте договоры с отлагательным условием, которые срабатывают в крайних форс-мажорных случаях.

6. Не стоит подходить формально к порядку уведомлений о форс-мажоре. Прописывайте адекватные сроки для уведомлений. А если обязательство по уведомлению о форс-мажоре согласно договору должно быть незамедлительным, то оно и должно быть исполнено именно таким, незамедлительным, образом. Судебная практика показывает, что формальное соблюдение условий важно.

7. Не стоит пренебрегать справками компетентных органов и откладывать на потом срок их получения. В качестве справок могут быть: сертификат торгово-промышленной палаты (что достаточно распространено и о чём часто ссылаются в договорах), справки городских админинстраций, справки гидрометеорологических центров, органов пожарной безопасности и т.д. Важно получить справку оперативно. Имейте в виду, что спор, в котором вы будете опираться на форс-мажор, будет рассматриваться значительно позже форс-мажора, и форс-мажор может по прошествии времени оцениваться по документам по-иному, гораздо мягче, а суду необходимо ретроспективно восстанавливать цепочку событий не со слов, а по документам.

В заключение этого небольшого обзора, я бы хотел предложить коллегам обсудить вопрос соотношения договорных условий о форс-мажоре и отменительных условий. Есть и другие не менее интересные вопросы. Может ли отменительное условие быть прописано в договоре как форс-мажорное? Любое ли отменительное условие будет работать? И как определить перспективу работоспособности этого условия? Надеюсь, совместное обсуждение даст пользу всем нам и этому уважаемому форуму.

Всем позитива и успехов в делах!