Отличная статья, с очень полезной и актуальной информацией! Спасибо большое!
Зарплата директору - единственному участнику. Платить или не платить?
Не только на просторах интернета и в печатных работах специалистов, но и в письмах и иных актах различных государственных органов время от времени высказываются противоположные мнения по вопросу о том, надо ли заключать с директором, который одновременно является единственным участником общества, трудовой договор, и, как следствие, стоит ли такому директору начислять и выплачивать зарплату.
Позиция Минфина в последнее время выражена вполне однозначно – в том ключе, что трудовой договор заключать нет резона, а значит, и заработную плату платить не стоит. Мнение это, возможно, греет уши, глаза и сердца начинающего или просто небольшого бизнеса, хотя, как мне кажется, является оно весьма спорным.
Наиболее «свежие» из замеченных мною писем Минфина на тему: письмо от 17 октября 2014 года № 03-11-11/52558 и письмо от 19 февраля 2015 года № 03-11-06/2/7790. В первом случае вопрошающий интересовался, стоит ли ему платить самому себе зарплату, если он является единственным участником, директором и работником предприятия на ЕСНХ, во втором письме рассматривался аналогичный вопрос касательно компании на УСН («доходы минус расходы»). Отмечу – это именно письма, не имеющие силы НПА.
Позиция Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики в обоих письмах одинакова: заработная плата выплачиваться не должна, т.к. основание ее выплаты – трудовой договор, а между таким директором и обществом трудовой договор заключен быть не может, поскольку в силу ТК от лица общества должен подписывать участник, а тут получается совпадение по всем фронтам, что противоречит трудовому законодательству. Уместно вспомнить, что Роструд приводил те же доводы еще в 2006 году (письмо от 28 декабря 2006 года № 2262-6-1).
Минфин же, развивая свою мысль о невозможности начисления директору-участнику самому себе зарплаты, указал, что расходы на заработную плату директора при таком раскладе не пойдут в расходы для целей расчета налоговой базы по УСН:
вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы
Соответственно, если директору-участнику не начисляется зарплата, то и взносы с нее в фонды за него не платятся (и, как развитие этой логики, можно предположить, что и на пособия такой директор может не рассчитывать, и с пенсионными взносами сразу вопросы возникают).
Примечательно, что Минздравсоцразвития в свое время пришел к другому выводу, включив в приказе от 08 октября 2010 года № 428н такого директора в перечень лиц, имеющих право на получение социальных пособий.
Суды традиционно склоняются к позиции об обязательности трудового договора между директором и обществом, независимо от того факта, что директор – «сам себе велосипед» (см., например, Определение ВАС РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09 по делу N А51-6093/2008. Свежей практики, увы, накопать не удалось).
[я лично – с теоретической точки зрения – с такой позицией судов согласна. Все-таки директор вступает в трудовые отношения (определяемые в ст. 16 ТК РФ) с обществом, а не его учредителями (см. ФЗ «Об ООО»). Аналогия – займы от учредителя-директора обществу: нередко это договор, который с двух сторон подписан одним и тем же «Иван Ивановичем», но, насколько мне известно, никого это не смущает].
Что получается в сухом остатке?
Если прислушиваться к мнению Минфина и трудовой договор между директором и обществом, в котором он является единственным участником, не заключать, то:
- минимизируются расходы на выплату заработной платы директору и уплату взносов, что особенно чувствительно в период отсутствия оборотов у компании (например, при запуске нового проекта);
- директор оказывается «за гранью добра и зла» в плане социальных пособий и пенсионных начислений;
- существует (небольшой) риск повышенного внимания со стороны слишком самостоятельного сотрудника Роструда, который – теоретически – может попытаться оштрафовать компанию по ч. 3 ст. 5.27 КоАП (за уклонение от оформления трудового договора).
Если следовать общим нормам трудового законодательства (любое выполнение трудовой функции должно быть оформлено договором и регулярно оплачиваться), то тут есть риск столкнуться с несогласием налоговых органов признать выплату заработной платы директору расходами организации, а значит, риск похода в суд (который, впрочем, будет, судя по практике, на стороне налогоплательщика).
В случае если зарплата директору начисляется, но выплачивается «через пень-колоду», формально присутствуют основания для привлечения общества к ответственности за наличие задолженности по заработной плате.
Также административная ответственность за нарушения в сфере трудовых отношений, как напомнил недавно Роструд, возникает при нарушении сроков выплаты пособий по временной нетрудоспособности. Срок давности по статье 5.27 КоАП, если память не изменяет, составляет год, так что если в течение такого периода после нарушения сотрудники Роструда нагрянут с проверкой, можно ожидать неприятностей.
Письма Минфина, Минздравсоцразвития и Роструда прикрепляю.
Интересно ваше, коллеги, мнение, по вопросу о надобности/ненадобности трудового договора (а значит, и выплаты зарплаты) директору-участнику.
Файлы
Статьи по теме:
Статьи автора по теме:
Для того, чтобы оставить комментарий или проголосовать, вам необходимо войти под своим логином или пройти несложную процедуру регистрации
«директор вступает в трудовые отношения (определяемые в ст. 16 ТК РФ) с обществом, а не его учредителями (см. ФЗ «Об ООО»).»
У меня ровно такая же логика, поэтому не понимаю, с какой стати директору юридического лица не заключать трудовой договор с этим юрлицом. Хочешь быть "сам себе велосипед" -- регистрируйся как ИП. А на письма Минфина посматриваю настороженно: отбиться от штрафов они не очень-то помогут.
Спасибо за интересную статью!
25 мая 2015 в 13:276
Х Закрыть
Думаю автору следует разграничить в статье понятия заключение и оформление трудового договора.
Трудовой договор считается заключенным с того момента, как работник приступил к работе с ведома работодателя, а, следовательно, наличие трудового договора обязывает к выплате заработной платы.
Юридический факт заключения трудового договора (даже без бумажного оформления) также снимает вопросы получения руководителем некоторых видов соц. обеспечения и учета работодателем расходов по выплате заработной платы.
25 мая 2015 в 14:231
Х Закрыть
«Думаю автору следует разграничить в статье понятия заключение и оформление трудового договора.»
С момента как работник приступил к работе, работодатель в 3х дневный срок обязан оформить трудовой договор. Статья как кажется не об этом, а оформлять и платить зарплату или не оформлять, вообще.
Личное мнение - оформлять. Согласен с вышеиложенными доводами. Учитывая что законодатель со временем оформляет в нормы сложившуюся судебную практику и тут наведет порядок.
25 мая 2015 в 16:294
Х Закрыть
«Статья как кажется не об этом, а оформлять и платить зарплату или не оформлять, вообще.»
Да, но из заголовка следует "платить или не платить?", а из текста "заключать или не заключать?". А так как статья юридическая, понятия мной воспринимались в соответствии с их определениями.
В любом случае думаю, что нужно платить, т.к. трудовой договор с директором, исполняющим свои обязанности, фиктивно будет заключен. Могу ошибаться, т.к. не эксперт в трудовом праве.
25 мая 2015 в 18:07
Х Закрыть
Публикация все-таки писалась как обзор и беглый комментарий мнений Минфина и братьев его других государственных органов. Минфин же ,судя по письмам, не делит понятия заключение и оформление ТД, о сущности трудовых отношений или не знает, или старается не вспоминать и сводит вопрос к тому, что-де, по его мнению, ТД невозможно оформить, потому что нет надлежащих подписантов. Фактический допуск к работе, о котором вы говорите, Минфин не рассматривает, еще раз повторюсь. То ли по незнанию о нем, то ли потому что такая у него позиция.
27 мая 2015 в 7:51
Х Закрыть
Думаю, что невозможность с 01 сентября 2014 года заключения трудового договора с руководителем хозяйственного общества, в котором он является единственным участником, очевидна.
В пункте 3 статьи 182 ГК РФ прямо указано что представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. А руководитель хозяйственного общества на основании п. 1 ст. 53 и п. 1 ст. 182 ГК РФ является представителем хозяйственного общества.
Однако из этого не следует, что между руководителем хозяйственного общества и самим хозяйственным обществом нет трудовых правоотношений. Руководитель хозяйственного общества является работником этого хозяйственного общества.
В силу ст. 16 Трудового кодекса трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Ограничивать, предусмотренные Трудовым кодексом, права работника, в том числе руководителя, недопустимо.
25 мая 2015 в 16:222
Х Закрыть
Трудовой договор нельзя относить к сделкам, т.к. сделки порождают гражданские права и обязанности, а не трудовые.
25 мая 2015 в 18:193
Х Закрыть
+1. Собственно, Верховный суд еще в 2008 году сказал ,что в трудовых отношениях гражданское право по аналогии не применяется (Определение от 14 ноября 2008 г. N 5-В08-84).
27 мая 2015 в 8:142
Х Закрыть
руководитель общества является уполномоченным лицом (уставом), но не представителем.
27 мая 2015 в 22:46
Х Закрыть
Просто с сентября 2014, когда поправки в ГК в силу вступили, многие заговорили о представительстве директора, как о факте. Можете сами поискать поиском. Вот, например, публикация - не первая уже по теме - "еще раз о представительстве директора".
Следствие это позиции - предложение заключать с директорами гражданско-правовые договоры, а также страхи на тему того, что выданные директором доверенности потеряют силу при смене директора...
28 мая 2015 в 15:06
Х Закрыть
Минфин отвечает однозначно, что ТД не м.б. заключен на простом основании - проблема не в ТД, она в расходах на ФОТ и налогах с ФОТ, уменьшающих (не уменьшающих по мнениню Минфина) налогооблагаемую базу компании, а потому Минфину без разницы - ФОТ это или дивиденды, страховых взносов нет в обоих случаях
считаю, что обозначить отношения с обществом надо не на основании ТД, а на основании решения учредителя, заключив ГПД, кот. предусматривает и НДФЛ и отчисления в фонды
25 мая 2015 в 17:42
Х Закрыть
Минфин ответил: Начислять зп НЕЛЬЗЯ!!!!
Министерство финансов Российской ФедерацииДЕПАРТАМЕНТ НАЛОГОВОЙ И ТАМОЖЕННО-ТАРИФНОЙ ПОЛИТИКИПИСЬМОот 19 февраля 2015 года N 03-11-06/2/7790[УСН: расходы в виде оплаты самому себе заработной платы]Вопрос:Я являюсь единственным учредителем ООО. При этом я назначила себя директором предприятия и являюсь единственным работником предприятия. ООО находится на упрощенной системе налогообложения.Должна ли я начислять себе заработную плату при условии, что я еще имею другое постоянное место работы?Ответ:Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел обращение по вопросу применения упрощенной системы налогообложения и сообщает следующее.В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы на расходы на оплату труда.Согласно статьям 57, 129 и 135 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) под заработной платой (оплатой труда работников) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором.Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя.В соответствии со статьей 20 ТК РФ работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.Исходя из этого, вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы.Одновременно сообщается, что настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.
Заместитель директора ДепартаментаР.А. Саакян
25 мая 2015 в 21:151
Х Закрыть
«Должна ли я начислять себе заработную плату при условии, что я еще имею другое постоянное место работы»
Ключевой фразой в данном случае является "другое постоянное место работы", как указано в вопросе. Если все же место работы основное, по-моему, вопрос снимается.
26 мая 2015 в 10:24
Х Закрыть
В приведенном Вами письме Минфина рассматривается конкретная ситуация. Если говорить об общем подходе к вопросу "платить-неплатить", то при выборе "не платить" нарушаются содержащиеся в ст. 2 ТК РФ основные принципы правового регулирования трудовых отношений: равенство прав работников; обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы; обеспечение права на обязательное социальное страхование работников. Как ни крути, если директор, являясь единственным участников, фактически выполняет должностные обязанности, он работник и имеет равные с другими права. Подтверждением выполнения директором своих должностных обязанностей являются помимо прочих данные по банку, фондам, налоговой, где он указан как уполномоченное должностное лицо.
26 мая 2015 в 11:551
Х Закрыть
«При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен»
думаю неправильное заключение, так как имеются две стороны.
в корпоративных отношениях это распространенное явление, когда директора и руководители выступают в отношении себя лично.
есть две стороны юридическое лицо с уполномоченным директором (учредителем) - не представитель а уполномоченное лицо, и с другой стороны физическое лицо с кем заключается договор. Все условия для заключения трудового договора.
27 мая 2015 в 22:441
Х Закрыть
Ни в одной цивилизованной стране вопрос так не стоит. Не платишь налоги в ПФР , пенсии нет. Но все таки странно в нашей стране этому бизнесмену и пенсию начислят и он еще получает дотацию на квартиру, что он малоимущий.
Ну а когда введут закон о тунеядстве, что за этим последует. Я думаю любой уважающий себя предприниматель обязан начислять ЗП, хотя бы 10 тыс рубликов в месяц. Так как все базы сейчас объеденили. Даже уже в личном кабинете можно посмотреть свои начисления по ПФР , даты и фирмы, где работал гражданин. Понятно страна Гондурас- страна непуганных смельчаков. ..Ну как он живет в Гондурасе, ездит на Лексусе , кушает, ездит отдыхать... и все кричит, я не доживу до пенсии, мне она не нужна, но как выходят на пенсию мчатся в ПФР.
28 мая 2015 в 21:54
Х Закрыть
В ответ господина Саакяна из Минфина вкрались противоречения.
Он пишет, что за труд выплачивается зарплата в соответствии с трудовым договором, а дальше почему-то указывает, что труд директора не подлежит оплате при условии, что директор сам учредил юр. лицо.
Но в ТК РФ не предусмотрено такого ограничения по выплате зарплаты директору, а значит труд директора подлежит оплате даже без оформления трудового договора. Фикция заключения договора работает также без ограничений.
Потом он указывает, что работодателем может быть юр. лицо и тут же делает исключение из правила: юр. лицо не являтся субьектом трудовых правоотношений между ним и его директором, если директор учредил юр. лицо.
Но и в этой ситуации ТК РФ не делает никаких ограничений для участия юр. лиц в трудовых правоотношениях со своими директорами. А значить юр. лица могут выступать в качестве работодателя во всех случаях, в т.ч. и в рассматриваемом.
26 мая 2015 в 11:59
Х Закрыть
Сегодня создам отельную публикацию на этот счет, по поводу этого письма, там подискутируем:-)! Всем удачи!
26 мая 2015 в 12:14
Х Закрыть
Доброго дня!
Ведется ли еще дискуссия по данному вопросу? Возникла следующая ситуация: ООО было зарегистрировано с одним учредителем, который и назначил себя гд, и сам заключил с собой трудовой договор сроком до 2017 г. Позже вошел еще один участник, который стал основным (более 90% уставного капитала). Как в текущей ситуации оформить доп соглашение к трудовому об увелечении оклада гд? Как я понимаю, оформляем решение участников об увеличении оклада гд, а затем продписываем доп соглашение?
Спасибо!
11 января 2016 в 17:45
Х Закрыть
Новых мнений по теме статьи не слышала - так и делают то, что считают более выгодным в каждой конкретной ситуации. Я скорее за то, что директору какую-никакую зарплату платить надо и взносы нужны, соответственно, иначе б половина ИП задумались бы о том, чтоб убежать в ООО-шки с одним участником - он же директор.
В вашей ситации, мне кажется идеальным, чтоб был протокол собрания, которым подтвердятся полномочия директора, указано будет об увеличении оклада, оформляемого путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору, соответственно, от общества подписывает новый участник.
11 января 2016 в 17:521
Х Закрыть
Спасибо!
Согласна с Вами, что директор, как сотрудник должен быть оформлен соответствующим образом и получать зп. С протоколом все понятно. А кого указывать в преамбуле доп соглашения? Нового участника, не смотря на то, что трудовой договор заключался от имени общества в лице гд? Или все же гд?
11 января 2016 в 18:32
Х Закрыть
Мне кажется, что отталкиваться надо от ст. 40 закона об ООО (абзац 2 п. 1):
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Соответственно, и изменяться от будет в таком же порядке. Т.е. вы нужного участника прописывете в протоколе как председательствующего или просто пишете, что "уполномочить подписать дополнительное соглашение с ГД участика Общества ФИО".
11 января 2016 в 21:001
Х Закрыть
Печально, что на такой элементарный вопрос до сих пор нет разъяснений в НПА.
7 июня 2016 в 9:33
Х Закрыть
Введите имя участника
