Добросовестно и честно можно копашиться где-то внизу. Если человек хочет прожить свою относительно не долгую жизнь в достатке, с яркими впечатлениями и обширными возможностями, он должен переступить через мораль и, если потребуется, воспользоваться дырами и лазейками в законе. Сущность мира позволяет пользоваться чит-кодами в жизни и достигать своих целей быстрее. Абсолютно честным игроком никогда не выгодно было быть, как правило, они приходят к финишу последними. Более того, несовершенность законодательства дает юристам возможность зарабатывать. Это же хорошо. Зачем нам стремиться к идеалам? Мир несовершенен - так задумано.
Разумность и добросовестность как (не) универсальный правовой принцип
Привет, коллеги!
Каждый юрист на чём-нибудь да специализируется. И эта специализация налагает на нас свой отпечаток. Мы, цивилисты, например, избалованы принципом добросовестности. Для нас канула в прошлое массовая судебная практика, описанная метким ленинским «формально верно, а по существу – издевательство».
Железное dura lex sed lex уступило место правилу «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно». А если действуют как-то иначе – значит, закон не на их стороне. Даже если буква закона соблюдена досконально. И суд волен принимать решение, руководствуясь своими представлениями о должном.
Парадоксальным образом возвращается к жизни психологическая теория права Петражицкого. По мере усложнения жизни (и права), вновь общепризнанной становится невозможность охватить нормами писаного права всё многообразие жизненных ситуаций (и заткнуть все «дыры» и лазейки, нашим братом юристом отыскиваемые для обхода и обмана закона). В большинстве случаев, однако, для решения этой проблемы достаточно простого дозволения суду не руководствоваться слепо буквой закона, а пользоваться обычным здравым смыслом.
Что в гражданском праве и сделано. Посмотрите, как переменилась в результате судебная практика – особенно по делам о подряде, по кредитным договорам, по долевому строительству (под видом «инвестирования») и т.п. Недобросовестный заказчик, не подписывающий нужные документы под надуманным предлогом, или заёмщик, организовавший подписание кредитного договора «вчера уволенным» номинальным директором, больше не могут использовать в своих интересах букву закона, пользуясь тем, что тот dura. Ведь их недобросовестность распознаётся запросто, «на глаз» — для этого не надо быть юристом. В общем, неплохо. (Осталось ещё одолеть торговлю алкоголем через Интернет под видом «проката» и «дарения» — и есть даже шансы.)
Но каков же бывает шок, когда цивилист выглядывает из своей уютной ниши и обнаруживает, что за её пределами о добросовестности и здравом смысле как об основополагающих правовых началах никто не слышал!
Помните, как чиновники Минсельхоза забыли внести препарат кетамин, использовавшийся ветеринарами для обезболивания, в список разрешённых? Сколько было осуждено ветеринаров, всего-навсего делавших свою работу? Причём все всё понимали, включая судей, дававших реальные сроки. Но закон – в данном случае, уголовный – здравого смысла как источника права не признаёт. Обезболил собачку при операции – сел в тюрьму. Строго по закону. Но разве так должно быть?
Вспомните недавние массовые разводы депутатов с жёнами. Вся страна всё понимает. И понимающе хмыкает: ах хитрецы! И парткомов-то на них нынче нет. А закон – соблюли. Формально – не придерёшься. Это – правильно?
Письмо Минфина России № 03-03-РЗ/67486 от 09.12.2015, о котором писали коллеги на Регфоруме, и вспоминать не надо трудиться: и так у всех на слуху.
Очередная попытка брать деньги из воздуха и делить шкуру не то что неубитого – нерождённого медведя. Да, это нелогично. Неразумно. Достойно анекдота. Противоречит здравому смыслу. Но ведь начнут штрафовать! Déjà vu — уже видели – было такое со статьёй 395 ГК. (Кстати, оговорку о неприменении статьи 317.1 ГК в договоры не забывайте включать.)
Административное право, наконец. Видели в практике судов общей юрисдикции и в юридической прессе дела об «универсальном патенте»? Каждому ясно, что человек, запатентовавший под видом изобретения с хитрым названием обычную картонную коробку, сделал это с вполне прагматичной целью: получить отступное. Ведь коробки используют все. «Патентный троллинг» — так подобное явление сейчас называют. Что характерно: за предусмотренной ГК компенсацией правообладатель в суд не обращается. Ведь там у него шансов нет. Как бы он ни был прав по букве закона. Зато строчит на выбранные жертвы, не желающие платить, жалобы в полицию – за использование «контрафактных» коробок. И ведь возбуждаются дела об административных правонарушениях! Хотя все всё понимают. Но — формально обязаны. А потом суды (кроме Люблинского районного суда города Москвы – к его чести — по крайней мере, это единственный известный мне случай) принимают решения – оштрафовать «нарушителей». Потому что формально не имеют оснований для отказа. Ведь в КоАП никакого принципа добросовестности нет!
И вот теперь мы добираемся до вопроса, над которым стоит поразмыслить.
Может быть, прав был Петражицкий? И читавший Петражицкого Ленин со знаменитым Декретом о суде № 1 от 22 ноября 1917 года? «Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководствуются в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию». Над судами, решающими дела, руководствуясь «революционной совестью и революционным правосознанием», мы привыкли хихикать. Но если задуматься? И вынести за скобки «революционное»?
Да, в современном российском законодательстве нет универсального определения добросовестности. Так его и не может быть. Ведь понятия «добро» и «совесть» субъективны настолько, что однозначных определений их не существует в принципе. «Добросовестность» — категория чисто оценочная. Для права, мнящего себя точной наукой – страшненько. Однако опыт применения этой категории в гражданском праве – сугубо положительный. Судьи отнюдь не бросились массово злоупотреблять. Зато в необходимых случаях имеют инструмент, позволяющий не принимать решений хотя и по букве закона, но против своей воли и совести. Правда, пока — лишь в гражданско-правовых спорах.
Так может быть, дать им подобный инструмент, в виде принципа разумности и добросовестности, в делах других категорий? Ввести его, скажем, в тот же КоАП, наряду с принципом равенства? Как считаете?
Статьи по теме:
- Новые изменения в институте наследственного права
- Поправки о цифровых правах вступили в силу
- Путин подписал поправки о выходе участника из общества
- П. 2 статьи 425 ГК. Момент заключения договора аренды не входит в срок арендных отношений.
- Принятие решений на собраниях по новым правилам
- Как организовать и провести дистанционное собрание в 2021 году. Часть 1, теоретическая
Статьи автора по теме:
- 1 июня 2018 года, день, с которого меняется многое в ГК РФ
- Оспаривание крупных сделок и сделок с заинтересованностью: препарируем Постановление Пленума
- Приобретательная давность: вчера, сегодня. Завтра?
- Обзор Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49
- Цифровые права: плод борьбы и компромиссов
- Проект постановления Пленума ВС РФ по ч. 4 ГК РФ: судебная мини-кодификация
Для того, чтобы оставить комментарий или проголосовать, вам необходимо войти под своим логином или пройти несложную процедуру регистрации
« И читавший Петражицкого Ленин со знаменитым Декретом о суде № 1 от 22 ноября 1917 года? «Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководствуются в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию». »
Я бы пошла дальше, к декрету № 2, который в статье 36 позволял и за границы пролетарских законов выходить в интересах все той же революционной совести и справедливости.
Вопрос в том, куда судейское усмотрение может довести и какими мерками будет суд добросовестность измерять. Но этой теме не год, не два и даже не столетие (люблю студентам давать почитать главу из Покровского про свободу судейского усмотрения, она такая доступная для понимания что ли и задуматься заставляет).
Кстати, если посмотреть на практику применения революционного правосознания, то там, на мой взгляд, очень интересен опыт того, как решения суда "по духу закона" оказывались неудобны тем, кто разрешил по этому "духу" судить. Собственно, думаю, это один из аргументов, по которому в итоге от судейского усмотрения отказались в пользу революционной законности...
«Так может быть, дать им подобный инструмент, в виде принципа разумности и добросовестности, в делах других категорий? »
Я так понимаю, что в налоговом уже ввели. Как результат - домоклов меч надо всеми, кто оптимизирует ради оптимизации )
27 января 2016 в 11:531
Х Закрыть
«Я так понимаю, что в налоговом уже ввели. Как результат - домоклов меч надо всеми, кто оптимизирует ради оптимизации )»
Только вот налоговая добросовестность понимает своеобразно. В свою пользу, как правило. Добросовестным ты должен быть в нужную сторону. А когда уклоняешься в другую... смотри разъяснения по ст. 317.1. :-(
Хотя презумпция добросовестности налогоплательщика, которая одно время даже широко применялась (сейчас обратный виток спирали) - это, я считаю, хорошо.
27 января 2016 в 12:371
Х Закрыть
Налоговая, как правило, оперирует понятьием обоснованная или необоснованная налоговая выгода...
28 января 2016 в 1:531
Х Закрыть
«обоснованная или необоснованная налоговая выгода»
Вот, точно! Спасибо за правильный термин. Там своя система понятий.
28 января 2016 в 7:431
Х Закрыть
Есть такое. Хотя это терминология, как мне помнится, идет рядышком с добросовестными-недобросовестными налогоплательщиками.
В свое время понятие "добросовестного" налогоплательщика сформулировал КС в 1998 г. (см. Постановление КС РФ от 12 октября 1998 г. № 24-П, Определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-О). Потом на ту же тему прошелся ВАС - как раз связав термины "добросовестный налогоплательщик" и "налоговая выгода" (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").
28 января 2016 в 10:091
Х Закрыть
Принцип разумности и добросовестности предполагает возможность широкого толкования, опору на диспозитивные нормы, что хорошо, когда речь идет о частно-правовых отношениях, да и то, при неравенстве участников, случаются при этом разнообразные казусы, когда лучше зарегулировать, чем недорегулировать. Совсем не могу себе представить возможность широко и вольно толковать нормы публичного права, иметь пробелы, которые должны восполняться общими принципами, а также хоть иногда (когда?) конфликтовать собственно с нормами. Случай с кетамином - не исключение и, хотя я люблю собак, думаю, что этот случай является диагнозом отсутствия не столько нормального регулирования, сколько отсутствия баланса между ветвями власти и отсутвием реального диалога между обществом и законодателем. Законодательная власть допустила ошибку и не чешется ее исправлять => Власть исполнительная, потирая руки спешит показать результативность => судебная власть просто не может исправить ситуацию, так как действует в соответствии с императивными нормами => общественный запрос упорно не желает доходить до законодателя.
28 января 2016 в 15:481
Х Закрыть
«общественный запрос упорно не желает доходить до законодателя.»
У нас, как показывает опыт, от выявления ляпа до его исправления путём корректировки законодательства проходит от полутора до трёх лет. В среднем - около двух. Хотя сейчас чуть более оперативно стали реагировать, надо признать - но не настолько, чтобы проблема ушла.
28 января 2016 в 20:13
Х Закрыть
« Случай с кетамином - не исключение и, хотя я люблю собак, думаю, что этот случай является диагнозом»
«судебная власть просто не может исправить ситуацию, так как действует в соответствии с императивными нормами»
Судьи, если бы не превратились в обычных клерков, которым начальство дает обязательные указания, а олицетворяли судебную ВЛАСТЬ в полном смысле этого слова, на мой взгляд, могли бы противостоять давлению, в том числе несовершенных законов, как это иногда виртуозно делал раньше ВАС, используя иные нормы закона - для этого нужна только добрая воля и профессиональная порядочность.
В частности, в ситуации с кетамином: разве нельзя было применить ч. 2 ст. 14 УК РФ ( Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности)? К сожалению, поскольку речь идет о животных, крайнюю необходимость (ст. 39 УК) применить, очевидно, невозможно, т.к. собаки и кошки не считаются "лицами" (хотя научно доказано, что у собаки с очень средними способностями психоэмоциональное и интеллектуальное развитие примерно на уровне двухлетнего ребенка). Но в случаях со спасением людей и эта статья пригодилась бы. Но судьи не применяют эти нормы, им так проще и спокойнее, и совесть их не грызет за невинно осужденных.
6 февраля 2016 в 23:46
Х Закрыть
« К сожалению, поскольку речь идет о животных, крайнюю необходимость (ст. 39 УК) применить, очевидно, невозможно, т.к. собаки и кошки не считаются "лицами"»
Тоже в голове крутилось про крайнюю необходимость, да все руки сюда не дотянулись. Мне кажется, что при желании (было бы желание) можно и ее притянуть, т.к. по ст. 39 вред может быть причинен, в том числе, для того, чтоб предотвратить опасность, угрожающую "охраняемым законом интересам общества и государства". В то же время ст. 245 про жестокое обращение с животными расположена в разделе "преступления против общественной безопасности и общественного порядка", в главе "преступления против здоровья населения и общественной нравственности". Отсюда можно сделать вывод, что защита животных, хотя они и не субъекты права, от жестокого, причиняющего страдания, обращения - это интерес общественный. Далее все логично: ветеринар колет собачке запрещенный препарат, т.к. таким образом он предотвращает более значительный вред - издевательство над собачкой ?
7 февраля 2016 в 23:191
Х Закрыть
А ведь верно! Именно угроза охраняемым законом интересам общества! Что-то тоже в голове "шевелилось", но Вы эту мысль додумали блестяще, спасибо.
Жаль, что как всегда все упирается в "было бы желание".
8 февраля 2016 в 9:42
Х Закрыть
Увы, у меня же и контраргумент к собственной логике есть.
Подозреваю, что не мы одни на эту тему думали. И адвокаты наверняка подобную логику представляли. Не исключу, что все упирается в то, что вред от использования запрещенного препарата - по формальному мнению судей - более существенен, чем от страданий зверюшек. Врачей, я так понимаю, судили - в зависимости от конкретного момента времени и ситуации - по одной из статей из семейства "два-два-восемь". Там самые мягкие санкции по простому составу от 3 лет и выше. А по 245 наказание - и это активно ведь обсуждалось тоже - очень мягкое, даже слишком. Вот и получается, что, если степень суровости наказания увязывать с уровнем общественной опасности того или иного деяния, врачи совершили более серьезное правонарушения, коля собачкам лекарство, чем мучая их без наркоза. Увы.
10 февраля 2016 в 7:14
Х Закрыть
Если я правильно помню, ветеринарам давали где-то года по четыре.
10 февраля 2016 в 7:18
Х Закрыть
Похоже на правду, я вчера бегло забила в яндекс, он мне тут же 228.1 предложил. Там, если память не изменяет, до 8 лет по первой части.
11 февраля 2016 в 8:46
Х Закрыть
По существу дискуссии также хотелось бы выразить свое мнение. Тема очень не новая, маятник многажды качался в ту и в другую сторону. Совесть и правосознание - это, конечно, хорошо, но уж очень субъективно. Большинство наших сограждан, например, двумя руками ратует за смертную казнь, а знаменитой фразе: "Вор должен сидеть в тюрьме, и людям не важно, каким способом я его туда засажу" - аплодируют стоя, и при этом они считают себя людьми совестливыми и справедливыми. И дай части этих совестливых людей полномочия выносить приговоры, руководствуясь совестью... Страшновато, правда.
На мой взгляд, судьи должны руководствоваться буквой закона, а сложные нюансы оценивать, не забывая о духе закона, и этого достаточно. Достаточно, если обеспечена система отбора на судейские должности, которая учитывала бы не только профессиональную подготовку и практический опыт, но и личностные характеристики кандидата. И самые достойные - не только профессионалы, но и высокие моральные авторитеты - в высших судах. Люди с не сбитой системой координат. Думается, этого было бы достататочно для существенного сокращения количества судебных ошибок и случаев использования закона против невиновных в силу злоупотреблений или недомыслия или боязни не угодить начальству.
7 февраля 2016 в 0:06
Х Закрыть
Введите имя участника
