Должная осмотрительность при выборе контрагента: руководство пользователя

Привет всем участникам Регфорума! Продолжаю делиться с вами наработанным опытом в сфере налогового законодательства. Поскольку у меня самой на сегодняшний день остро стоит вопрос по выстраиванию взаимовыгодных отношений между группой компаний и налоговыми органами, лично для меня заглавная тема очень интересна. Думаю, таких юристов и собственников бизнеса достаточно много.

Не буду повторяться и рассказывать об обновлении налоговой политики в государстве – небольшой акцент на этом был сделан в предыдущем посте.

Сразу к заявленной теме: за последние полгода все компании, с которыми я прямо или косвенно взаимодействовала в рамках проводимых выездных проверок, столкнулись с интересным феноменом под названием «Должная осмотрительность при выборе контрагента».

Термин «должная осмотрительность» пока находится на стадии формирования: в Налоговом кодексе такой термин отсутствует, а налоговые органы и суды раскрывают «должную осмотрительность» как комплекс мер, направленных на предупреждение и своевременное выявление недобросовестных контрагентов-налогоплательщиков, существование которых несет риски для государства (в первую очередь, в части отказа нести должную налоговую нагрузку).

Рассмотрим на примере договора поставки товара:

ООО «Покупатель» закупает строительные материалы у 200 контрагентов, а потом бухгалтерия ООО «Покупатель» возмещает НДС по всем этим поставкам. Покупатель изначально находится на особом счету у Федеральной инспекции налоговой службы, в которой состоит на учете, как плательщик НДС; более того – закупка строительных материалов – один из видов экономической деятельности, по которому реализуется множество «серых» схем. Соответственно – риск попасть в углубленную камеральную проверку или получить решение о назначении выездной проверки у Покупателя достаточно высокий.

Проведение налоговой проверки – самый интересный этап, на котором налоговые органы (при поставленной задаче довзыскать, допустим, 100 миллионов) прибегают к любым ухищрениям, чтобы доказать: Покупатель действовал недобросовестно, его контрагенты – мертвые юридические лица, реальные сделки с которыми у вас отсутствовали.

На сегодняшний день примечательна следующая практика: проверяемое юридическое лицо должно нести ответственность за ряд «помоек» (будем называть вещи своими именами) или, более мягко, технических компаний, конечные бенефициары которых не заботились об их налоговой репутации.

И мы, и налоговики понимаем: при невозможности взыскать долг с серой компании (по причине отсутствия по ней оборотов, и как следствие, денежных средств, недвижимого имущества и каких-либо иных ресурсов), государство вправе обратиться к ее контрагенту, аргументируя привлечение к ответственности через отсутствие должной осмотрительности.

Что самое интересное: налоговые органы не интересуются, когда компания стала «помойкой». Иными словами, проверка проводится за трехлетний период, в котором первые два года вы работаете с нормальной компанией без признаков банкротства, недостоверности внесенных в ЕГРЮЛ сведений и тому подобное. Через 2 года собственники решают компанию закрыть (например, через реорганизацию, смену участников и директора или банкротство. Еще один способ – бросить компанию, перестать находиться на юридическом адресе и перестать платить налоги и сдавать отчетность). Компания с подобными признаками автоматически попадает в черный список налоговой, и проходит по всем реестрам как недобросовестный налогоплательщик.

И несмотря на то, что в период «умирания» компании вы уже перестали с ней работать, к ответственности вас все равно смогут привлечь.

За что? За отсутствие должной осмотрительности в период работы: покупатель, как добросовестный участник рынка, должен оценивать риски при выборе стороны договора, и при любых настораживающих признаках прекращать любое с ней взаимодействие. А еще лучше – не только расторгнуть договор, но и сообщить о приближающейся катастрофе в налоговый орган.

Я думаю, многие знакомы с Приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ (ред. от 10.05.2012) «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок».

Выдержка из Приказа:

налогоплательщикам, по самостоятельной оценке которых риски по настоящему пункту Критериев высоки и желающим снизить или полностью исключить указанные риски, рекомендуется:

• исключить сомнительные операции при расчете налоговых обязательств за соответствующий период;
• уведомить налоговые органы о мерах, предпринятых ими для снижения данных рисков (уточнении налоговых обязательств), для возможности своевременного учета откорректированных налоговых обязательств данных налогоплательщиков при отборе объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Уведомление производится путем подачи в налоговый орган, по месту нахождения организации (или по месту учета в качестве крупнейшего налогоплательщика), уточненных налоговых деклараций по налогам за те периоды, в которых осуществлялась деятельность с высоким налоговым риском.

К упомянутому Приказу даже прилагается образец пояснительной записки, из содержания которой явно следует: налогоплательщику дается право прямо указать на недобросовестного, по его мнению, налогоплательщика, и представить уточненку.

Иными словами, кто первый сообщил в ФНС о подозрительной компании – тот и выиграл.

Чем не аналог применяющихся ранее способов захвата бизнеса? Схема работы вполне ясна.

Однако предлагаемый метод не очень удобен для компаний, у которых контрагенты меняются достаточно часто, а договоры заключаются – каждые 10-15 минут.

Итак, проанализировав имеющуюся на руках и в правовых системах практику, были выработаны следующие рекомендации по отбору контрагентов и страховочных действиях для подтверждения реальности сделок, которые в дальнейшем смогут помочь доказать проявленную должную осмотрительность.

Подтверждение реальности сделок

1. Установление камер на складе: выбор оптимального места для подтверждения захода машин контрагентов;
2. Заключение договоров длительностью один год (до 31.12.2016) без автоматической пролонгации (по рамочным поставкам). Цель – делать ежегодное заключение договоров с ежегодным сбором нужного пакета документов.
3. С техническими компаниями – при наличии таковых – оформление коммерческих предложений (направлять почтой или через сайт или через электронную почту);
4. Заполнение информации в 1С в карточке контрагента информации о контактах, в том числе – указание интернет-сайта (при наличии)

Пакет документов, запрашиваемый от контрагента перед заключением договора / перед отгрузкой (копии, заверенные уполномоченным лицом)

1. Свидетельство о государственной регистрации юридического лица;
2. Свидетельство о постановке юридического лица на налоговый учет;
3. Устав в действующей редакции;
4. Приказ о назначении исполнительного органа (директора, генерального директора);
5. Решение (протокол) о назначении исполнительного органа (директора, генерального директора);
6. Договор аренды на юридический адрес;
7. Выписка из ЕГРЮЛ на текущую дату;
8. Договор аренды складских и (или) производственных помещений;
9. Информация о наличии / отсутствии интернет-сайта;
10. Бухгалтерский баланс;
11. Налоговая декларация;
12. Выписка по банковскому счету;
13. Справка о применении системы налогообложения;
14. Лицензии (при осуществлении лицензируемых видов деятельности);
15. Справка об отсутствии задолженности в бюджет;
16. Копия паспортных данных исполнительного органа (директора, генерального директора);
17. Документы, подтверждающие право собственности на транспортные средства;
18. Договор аренды транспортных средств или другие документы, подтверждающие факт наличия материальных ресурсов для осуществления заявляемой деятельности;
19. Сведения о среднесписочной численности работников;
20. Документы, подтверждающие право доверенного лица на подписание документов (доверенности); копии паспортных данных этих лиц;

В Положение об оценке добросовестности контрагента рекомендуется включать полный перечень информации, которой должен руководствоваться менеджер при принятии решении о заключении договора и (или) об отгрузке товара

1. Пакет документов, запрашиваемый у контрагента, должен храниться в электронном виде. Сканированные копии, получаемые от контрагента, должны быть заверены уполномоченным лицом, а его полномочия – подтверждены учредительными документами или доверенностью;
2. Стоит указать в Положении порог суммы по договорам: если он превышен, требуется детальный анализ партнеров, если нет – таким анализом можно не заниматься

Оценке подлежат:

3. Условия сделки и их коммерческая привлекательность,
4. Деловая репутация контрагента,
5. Платежеспособность контрагента,
6. Риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения,
7. Наличие у контрагента необходимых ресурсов для исполнения условий договора

Если приобретались товары

Для подтверждения реальности операций по приобретению товаров пригодятся доказательства их дальнейшей перепродажи или использования в производстве налогоплательщика, например:

• документы складского учета организации;
• договоры;
• товарно-сопроводительные документы
• книга покупок и продаж;
• внутризаводские накладные;
• маршрутные карты движения вторсырья по предприятию;
• пропуска на территорию предприятия;
• входной контроль приобретенного товара (результаты химической экспертизы);
• документы налогоплательщика о дальнейшей реализации того же товара и т. д.

P.s. если вышеуказанные документы по поставке составляются вашей компанией и далее направляются контрагенту, следует использовать только заказные письма с возможностью отслеживания по почтовому идентификатору.

Если идут крупные платежи по сделке – с описью вложения, чтобы была возможность подтвердить конкретный перечень направленных контрагенту документов.

Наличие чека с описью, как правило, позволяет обезопасить себя от невозврата документов от второй стороны. Главное – что вы выполнили свои обязанности и в срок отправили весь необходимый пакет.

Со стороны весь комплекс действий, который должен осуществить контрагент перед сделкой, выглядит устрашающе. Да, действительно, перед заключением договора необходимо осуществить довольно большой объем работ.

Это сегодняшние реалии, и всем постепенно придется к ним адаптироваться, ломая и перестраивая работу отделов, занимающихся непосредственно исполнением договоров.

А для тех, кто не захочет в ближайшее время проходить адаптацию – ссылка на решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.04.2016 по делу №А60-58346/2015, где суд отметил, что «границы проявления должной осмотрительности определяются в том числе доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах».

Идете на сайт ФНС, скачиваете выписку на дату, предшествующую заключению договора, и в качестве подтверждения обоснованности и осмотрительности при выборе контрагента смело отвечайте:

• юридическое лицо на момент подписания договора являлось действующим юридическим лицом,
• состояло на учете в налоговом органе,
• дисквалифицированные лица в его органы управления не входили,
• а сведения о реорганизации общества, его банкротстве или ликвидации отсутствовали.

А анализ рисков – забота налогового органа, но никак не субъекта предпринимательской деятельности, которое и так существует на рынке (согласно общим положениям Гражданского кодекса) – на свой страх и риск.

PS: акценты на судебной практике решила не делать, но решений в копилке – довольно много. При необходимости – обращайтесь через личный кабинет.