За ушко и на солнышко: к законопроекту о контролирующих лицах

Здравствуйте, коллеги!

Знаете ли вы, что наш мир давно захвачен пришельцами? Их множество – везде, рядом с нами и вокруг нас. Эти странные бестелесные существа нельзя потрогать, невозможно увидеть, не получится говорить с ними напрямую: от их имени всегда выступает посредник. Но именно им сегодня принадлежит львиная доля богатств земного шара. Их распоряжениям повинуются миллиарды людей (включая нас с вами). Их воля движет мировой экономикой и очень часто – политикой. Имя этим захватчикам - юридические лица.

На вопрос, существуют ли эти причудливые создания в реальности, лучше всего ответить цитатой. Как писал Иосиф Алексеевич Покровский, великий и нестареющий классик отечественной цивилистики:

«Думается, что юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность: самый физический человек, превращаясь в юридического субъекта прав, утрачивает в значительной мере свою реальность естественную; для понятия субъекта прав безразличен рост, цвет волос и т. д.»

Юридические лица живут в юридической реальности. Там их дом, там они на своём месте. Но как только юридическая реальность пересекается с общечеловеческой, возникает диссонанс. Особенно – когда дело доходит до привлечения к ответственности. Кто виноват? Юридическое лицо! Поди, накажи его – бестелесное, и, как часто бывает, не имеющее даже имущества!  У царей древности, вроде Ксеркса, никаких сложностей с этим не возникло бы: выпороли же по приказу Ксеркса море (если, конечно, верить Геродоту) – и акционерное общество бы выпороли, существуй оно в те времена. В лице директора, коллектива, акционеров и глиняных табличек с учредительными документами. Но чем дальше во времени от Ксеркса, тем сложнее становится многомерный «пирог» из реальностей – и вот уже юридическое лицо не отвечает за своих участников и учредителей, а те – за юридическое лицо. Вплоть до иронического эпитета «общество с неограниченной безответственностью», бытовавшего в нашем юридическом обиходе в отношении обществ с ограниченной ответственностью примерно до 2009 года.

Но действительно ли живущие в этой особой реальности должны быть недосягаемы для воздействия из нашей?

Из всех многочисленных теорий юридического лица, существующих в правовой науке, лично мне наиболее объективной представляется теория Октября Алексеевича Красавчикова о юридическом лице как об определённой системе социальных связей. То есть, в конечном счёте, связей между вполне реальными людьми. Если заглянуть ещё глубже в прошлое, обнаруживаем «теорию интереса» Рудольфа фон Иеринга о фиктивности юридического лица и реальности людей, стоящих за ним – так называемых «дестинаторов». В данной интерпретации, юридическое лицо – всего лишь расписная ширма кукольного театра, за которой прячутся истинные действующие лица. А где-то в загородном особняке сидят в удобных креслах владелец театра с женой, которые в действе лично не участвуют, но могут определять репертуар, финансирование, да и вообще – быть театру или закрыться.

Согласитесь: в условиях, когда скрытые от глаз «дестинаторы» не несут никакой ответственности за действия своего юридического лица, у них возникает масса соблазнов. Набрать кредитов и (непреднамеренно, разумеется, чтобы уж без уголовщины) обанкротить юридическое лицо. Сыграть руками юридического лица на бирже. Влезть в рискованные схемы с большими шансами, опять же, обанкротить фирму. Самим – никакого риска. А Ксеркс давно умер – к учредителям с плетью никто не придёт.

В неразберихе первых постсоветских лет это работало. Правда, ещё в 1991 году был принят Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», где достаточно качественно и развёрнуто определили понятие аффилированных лиц и, что немаловажно, критерии отнесения лиц к одной группе. Закон, впрочем, опередил своё время: тогда он был больше декорацией, построенной по западным образцам частью впрок, частью напоказ.

Гражданско-правовое развитие темы началось с принятием первой части Гражданского кодекса, где в тогдашней статье 105 появилось определение дочернего общества и два правила об ответственности:

«Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам».

Нормы получились весьма ограниченного действия, и пока что до ответственности настоящих «дестинаторов» – физических лиц, стоящих за юридическим лицом или их цепочкой – было ещё далеко.

Следующий шажок был сделан с принятием Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 года, где не только воспроизводились положения ГК о дочерних обществах, но и началось использование ранее закреплённого в антимонопольном законодательстве понятия аффилированности (для выявления сделок с заинтересованностью), а также – внимание – появилось указание на необходимость хранить списки аффилированных лиц. Учитывая, что для определения аффилированности использовались критерии закона о конкуренции, в эти списки попали и лица физические:

«аффилированные лица – физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность».

Чуть позже «калька» с норм законодательства об акционерных обществах попала в свежепринятый Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» – списки аффилированых лиц появились и там. Правда, до введения обязательного нотариального удостоверения сделок с долями в ООО и фиксации их в ЕГРЮЛ, в ООО избежать попадания в такие списки было проще простого – но после 1 июля 2009 года лазейка стала стремительно сужаться и постепенно закрылась.

Таким образом, «дестинаторы» хотя бы частично вышли из тени. На том этапе никакой опасности для них это не представляло: понятие аффилированности использовалось отдельно от норм о дочерних обществах, и о возложении на физических лиц ответственности за негативные последствия их влияния на деятельность юридических лиц речи ещё не шло.

Следующий этап – появление понятия «бенефициарный владелец»

Следующий этап наступил в 2001 году. Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» ввёл понятие бенефициарного владельца:

«бенефициарный владелец – … физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента».

Закон 115-ФЗ, разумеется, акт специальный и не гражданско-правовой. Некоторые его перлы, вроде вот этого, впору высекать золотыми буквами на статуэтках, вручаемых на конкурсах сатириков: «Бенефициарным владельцем клиента – физического лица считается это лицо, за исключением случаев, если имеются основания полагать, что бенефициарным владельцем является иное физическое лицо».

Но, как это у нас часто бывает, вслед за законом явилась ФОРМА. Я так и не смог доискаться, кто всё-таки её автор (есть несколько версий, от банкиров до энергетиков), но примерно года с 2011 эта не особенно удобная типовая табличка под разными наименованиями («справка о цепочке собственников», «информация о цепочке собственников, включая бенефициаров», «форма предоставления информации о бенефициарных владельцах» и т.п.) стала распространяться по договорам и конкурсным площадкам, словно компьютерный вирус. Сперва она сделалась обязательным атрибутом договоров, заключаемых крупнейшими государственными и окологосударственными заказчиками, отчасти – банками, потом новшество подхватили муниципальные заказчики и крупные «частники», а сейчас, по всей видимости, подобное приложение к типовому договору можно встретить у ИП, торгующих пирожками. Вроде не нужно – но все ведь зачем-то делают?

Как результат: сведения о бенефициарных владельцах фирм стали привычной частью гражданско-правовых договоров. Не то чтобы полная прозрачность – но большой шаг в нужную сторону, особенно вкупе с вовремя подоспевшей общедоступностью сведений из ЕГРЮЛ. Суды, особенно в рамках дел о банкротстве, всё чаще стали учитывать – кто на самом деле принимал решения и извлекал выгоду, в сложных случаях не стесняясь интересоваться: основной акционер – кипрская фирма с белизскими корнями – это понятно, но кто у вас реальный владелец? Вот как здесь.

Современный этап – реформирование законодательства о юрлицах

И наконец, примерно с 2014 года прослеживается начало реализации нового (современного) этапа реформирования законодательства о юридических лицах. В качестве его цели угадывается возможность (простите за тавтологию) эффективного контроля за контролирующими лицами и привлечения их к ответственности, в случае чего. В общем-то уже ясно: эра безответственности учредителей и участников юридических лиц прошла. Если спектакль неудачен, автор может быть вызван на сцену для освистания, а владельцу театра придётся раскошелиться.

На текущем этапе должен состояться, в частности, переход к единому понятийному аппарату и критериям определения «дестинаторов», названных на этот раз «контролирующими лицами». Единство подразумевает использование универсальных правил, понятий и терминов (в том числе – унификацию их в разных правовых отраслях).

Кандидатов на роль универсального названия для «дестинаторов» изначально было несколько: в неформальном «конкурсе» участвовали «аффилированные лица», «бенефициары» и «контролирующие лица». Сначала лидировали первые. С включением в Гражданский кодекс понятия и критериев аффилированности, однако, вышел пшик – введённая Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ статья 53.2 ГК РФ «Аффилированность» получилась никакая:

«В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом».

Вообще-то авторами законопроекта тогда предлагалось совсем иное, содержательное и потенциально эффективное решение… но, видимо, этой эффективности на тот момент испугались. Гора родила мышь, а допотопный Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», искалеченный, потерявший все остальные статьи с принятием нового антимонопольного законодательства, остался действовать исключительно в качестве определения аффилированности – потому что другого просто нет.

«Бенефициаров» предлагали банки и Центробанк – см., например, Письмо Банка России от 28.01.2014 № 14-Т «Об Информационном письме по вопросам идентификации организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, бенефициарных владельцев» – для них это привычная терминология. Но остальным, по всей видимости, хотелось чего-то более понятного. И вот, с Федеральным законом от 24.11.2014 № 376-ФЗ, в Налоговом кодексе РФ появляются контролируемые иностранные компании и КОНТРОЛИРУЮЩИЕ ЛИЦА (статья 25.13). Термин найден! А заодно примерно обозначен механизм определения, кто является контролирующим лицом.

И вот уже мы видим контролирующих лиц, вместо аффилированных, в статье 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ) и в её близнеце – статье 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (о сделках с заинтересованностью). Аффилированные лица пока остаются в других статьях обоих законов – там, где речь идёт о процедурных вопросах, а не об интересах «дестинаторов», если по Иерингу – но как только дело касается потенциальной ответственности, понятие заменяется:

«Для целей настоящей главы контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица».

Обратили внимание? «Прямо или косвенно». «Или иного». Главное – контролирует, так или иначе – детали второстепенны.

Контролирующие лица

Дальше – больше: Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ понятие «контролирующее лицо» вводится в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (статья 61.10. «Контролирующее должника лицо»):

«Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

Тут, как видите, совсем широко: «возможность иным образом определять действия должника», если есть желание трактовать формулировку нужным образом, имеет и тёща мажоритарного акционера, воздействующая на его волю круглосуточным ворчанием. А в сочетании со статьёй 61.11. того же закона «Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов» и прочими статьями главы III.2. «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», получается не только широко, но и сурово:

«Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника».

Для всех уже очевидно, что номинальный зицпредседатель, который «сидел ещё при Александре Втором «Освободителе», в делах о банкротстве больше не является эффективным щитом, надёжно прикрывающим «дестинатора», он же «контролирующее лицо», от ответственности.

Понятно, что нынешний законопроект Минэкономразвития России «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в части определения контролирующих и подконтрольных лиц и их ответственности)» – просто продолждение той же логики.

Абсолютно ожидаемо и предсказуемо там предлагается, во-первых, ввести в Гражданский кодекс понятие контролирующего лица. Позволю себе объёмную цитату:

«Статья 53.3. Лица, контролирующие юридическое лицо

1. Для целей настоящего Кодекса, лицо признаётся контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольная организация), если это лицо имеет право прямо или косвенно (через подконтрольные организации), самостоятельно или совместно с подконтрольными организациями и (или) супругами, родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, в силу учреждения и (или) учредительного договора (соглашения о создании), и (или) устава, и (или) соглашения об управлении партнёрством, и (или) участия в уставном (складочном) капитале (фонде) или участия (членства) в подконтрольной организации, и (или) на основании договора, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, распоряжаться более 50 процентов голосов или не менее 30 процентов голосов, при том, что отсутствует иное лицо, которое прямо или косвенно (через подконтрольные организации), самостоятельно или совместно с подконтрольными организациями и (или) связанными лицами распоряжается большим количеством голосов, в высшем органе управления подконтрольной организации, и (или) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган (управляющую организацию или управляющего), и (или) коллегиальный исполнительный орган, и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации, и (или) право определять действия (решения) подконтрольной организации.

2. Контролирующими также признаются лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль.

3. Контролирующее лицо обязано действовать добросовестно и разумно в интересах подконтрольной организации».

Пункт третий умилительно хорош, правда? Мне подобные призывы, щедро рассеиваемые в последнее время по тексту Гражданского кодекса (см. хотя бы пункт 3 действующей статьи 53.1.), неизменно напоминают жизненный лозунг незабвенного кота Леопольда. И кстати: фирма для учредителя или учредитель для фирмы? А ещё непонятно: будут ли делаться из универсального правила исключения, чтобы «под раздачу» не попали, например, публично-правовые образования, контролирующие те или иные юридические лица? Полагаю, что изъятия будут, и законопроект явно ждёт доработка в данном направлении: скорее всего, из поля зрения авторов просто выпал тот факт, что написанную ими статью планируется поместить не в параграф «Коммерческие корпоративные организации», вместо норм о дочерних обществах, а в параграф «Основные положения».

Второй момент, попавший во все новостные заголовки (в худших журналистских традициях – вроде «Шок! МЭР упраздняет дочерние общества!»), на самом деле, вовсе не основополагающий. Задачи «искоренить  дочерние общества» у законопроекта, конечно, нет – это всего лишь побочный эффект при переходе к регулированию более высокого уровня. Просто на смену ответственности основного общества (или товарищества) по обязательствам дочернего, которой ныне посвящены п. 2 и 3. статьи 67.3. Гражданского кодекса (и ради которой понятие дочернего общества вообще понадобилось в кодексе), должна прийти ответственность ЛЮБОГО контролирующего лица, в том числе физического. Предлагаемая статья 53.4. «Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо», не случайно помещённая среди наиболее общих норм о юридических лицах, говорит не об основном обществе или товариществе, но о том самом «универсальном» контролирующем лице:

«Подконтрольная организация или её участники вправе требовать возмещения убытков, причиненных такой организации по вине контролирующего лица (пункт 3 статьи 53.1 настоящего Кодекса)».

Логично, что более универсальная норма сделает ненужной менее универсальную. Но прежде чем исключать из Гражданского кодекса статью 67.3. о дочерних обществах, как предлагают авторы законопроекта, им придётся переработать пункт второй предлагаемой статьи 53.4. Дело даже не в юридико-технических огрехах, а в том, что в ныне действующей статье о дочерних обществах есть норма о солидарной ответственности основного хозяйственного общества или товарищества, в определённых случаях, перед третьими лицами – а в проекте аналогичного положения об ответственности контролирующих лиц такой нормы нет. Выпала. Потерялась. Ни отсылка к статье 53.1. Гражданского кодекса, ни предлагаемый пункт третий статьи 53.4., отсылающий к правилам главы 59 ГК РФ об ответственности за причинение вреда, ни нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» данной потери не компенсируют. Если принять законопроект в нынешнем виде, то возможность привлечь основное общество или товарищество к солидарной ответственности с дочерним по сделкам, заключённым им во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества, канет в Лету вместе со статьёй 67.3. ГК РФ. Соответственно, сделать контролирующее лицо соответчиком, как это практикуется сегодня в отношении «материнских» организаций, у третьего лица не получится. Было ли это сделано намеренно, чтобы убрать подобные требования в рамки процедуры банкротства? Не факт: судя по пояснительной записке, о данном нюансе просто забыли. Наверное, стоит это упущение исправить.

За перечисленными изъятиями, законопроект можно характеризовать как потенциально полезный – и крайне занятный для чтения (лучше на ночь, чтобы снилось только хорошее). «Дестинаторы», действующие добросовестно и разумно в интересах подконтрольных организаций. Контролирующие лица, не прячущиеся за спину директора, а несущие ответственность за последствия своих решений солидарно с ним. Учредители, никогда не забирающие деньги из кассы, потому что извлечение имущественной выгоды из причинения вреда подконтрольной организации – основание для ответственности (если злоумышленников несколько - в долях пропорционально размеру такой имущественной выгоды). Мне одному напоминает сказку? Не забыт даже главный злодей – тёмный альтруист, гадящий подконтрольному лицу без выгоды для себя, просто из любви к искусству: «В случае отсутствия такого дохода или иной имущественной выгоды ответственность несёт контролирующее лицо, определяющее действия (решения) остальных контролирующих лиц» (видимо, второстепенные участники шайки в финале переходят на сторону добра).

Так вот ты какое, светлое будущее!

Посмотрим, станет ли это будущее настоящим: законопроект на данный момент находится на этапе публичного обсуждения и антикоррупционной экспертизы. Но судя по прослеживаемым тенденциям, должно стать, так или иначе, в том или ином исполнении. Лично мне «прозрачность» юридических лиц и возможность, при наличии к тому оснований, привлечь к ответственности стоящих за юридическим лицом реальных людей, импонирует куда больше, чем «общества с неограниченной безответственностью». Принцип «принимать решения имеет право тот, кто готов за них отвечать» пока не закреплён в законодательстве прямо – но надеюсь, к этому идёт.